PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0013374-85.2015.4.04.9999

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita temporariamente para o trabalho, é de ser concedido o benefício de auxílio-doença desde a DER. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta de sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, sob o fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa, e condenou a parte autora a arcar com as custas e os honorários de advogado, esses arbitrados em R$ 900,00, suspendendo a execução em razão da AJG.

A apelante alega, em suma, que restou demonstrada nos autos a existência de incapacidade laborativa temporária desde a DER (26-02-08), requerendo a concessão do auxílio-doença e a condenação do INSS em honorários advocatícios de 10% das parcelas vencidas, conforme Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF4R, respeitando-se o mínimo de R$ 800,00.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

 

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução, foi realizada perícia judicial por neurologista, juntada às fls. 149/152, da qual se extraem as seguintes informações sobre o caso:

Dos autos constam outras informações sobre a autora:

a) idade: 53 anos (nascimento em 15-07-63 - fl. 13);

b) profissão: cozinheira até 02/07 (fls. 14/15 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora esteve em gozo de auxílio-doença de 15-01-04 a 30-11-04, de 16-03-06 a 04-11-06 e teve indeferidos os pedidos de 11-12-06 e de 26-02-08 em razão de perícia médica contrária (fls. 16 e SPlenus em anexo); ajuizou a ação em 10-04-08 e, em 15-04-08, foi deferida a tutela antecipada (fls. 30/32), revogada em 04-05-09 (fl. 82) e cancelado o benefício pelo INSS em 14-08-15 em razão da sentença de improcedência;

d) laudo médico de 25-03-08 (fl. 17) referindo hérnia de disco cervical e lombar (CID M54.4), encaminhada para avaliação neurocirúrgica dada a refratariedade ao tratamento clínico e incapacidade para o trabalho; laudo médico de 26-02-08 (fl. 18), referindo hérnia de disco lombar (CID M54.4) em fisioterapia e analgesia e incapacitada para o trabalho; laudo médico de 31-07-07 (fl. 19), referindo hérnia de disco lombar (CID M54.4), sem indicação cirúrgica e incapacitada para o trabalho; atestado de fisioterapeuta de 03-04-08 (fl. 20), onde consta sessões semanais para lombociatalgia com piora aos esforços e diminuição da capacidade funcional; solicitação de fisioterapia de 25-03-08 (fl. 21); atestado de fisioterapeuta de 13-09-07 (fl. 22), onde consta lombociatalgia com piora aos esforços e com incapacidade laboral; laudo médico de 22-07-08 (fl. 56), referindo acompanhamento por hérnia de disco lombar (CID M54.4), estando incapacitada para o trabalho por tempo indeterminado; laudo médico de 06-07-09 (fl. 95), onde consta acompanhamento neurológico por depressão e hérnia de disco lombar, estando incapaz para o trabalho por tempo indeterminado; atestado de fisioterapeuta de 08-07-09 (fl. 96), referindo necessidade de manter tratamento e de não realizar atividade de esforço ou movimento repetitivo; atestados de fisioterapeuta de 2012 (fls. 178), de 2011 (fl. 179) e de 2013/14 (fls. 181/183);

e) receitas de 2006/09 (fls. 23/25, 58/60, 98/101); TC da coluna de 21-07-07 (fl. 26), de 13-12-04 (fl. 27) e de 11-07-03 (fl. 28); documento da Prefeitura referindo hérnia de disco lombar refratária ao tratamento clínico (fl. 29); eletroneuromiografia de 01-12-06 (fls. 144/147).

Verificado no SPlenus em anexo, que nas perícias do INSS de 05-12-07 e de 06-03-08 constou o CID M54 (dorsalgia); nas de 16-11-06, 28-09-04 e 12-12-06, o CID M51 (outros transtornos de discos intervertebrais).

Diante de todo o conjunto probatório, entendo que restou comprovada a incapacidade laborativa temporária da parte autora, devendo ser reformada a sentença para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (26-02-08), com o pagamento dos valores atrasados.

Ressalto que a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64); OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86); BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89); INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91); IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92); URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94); IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94); INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95); IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94); INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91); TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97 e o mais recente entendimento do STF, exemplificado pelas Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia e Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos, no que tange à aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, já que ainda controvertido o tema (STF, RE 870.947, Repercussão Geral, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 16/04/2015).

 

Quanto aos juros de mora, até 29/06/2009, a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso (vide Súmula 75 deste Tribunal). Após a referida data, devem incidir uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da Lei 9.494/97 e sem capitalização, já que esta pressupõe expressa autorização legal (assim: STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência". Contudo, sem razão a apelante ao postular que tal verba não poderá ser inferior a R$ 800,00, merecendo parcial provimento seu recurso.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Destaco que o relevante papel da tutela específica na ordem jurídica foi reafirmado com o Novo Código de Processo Civil. Não poderia ser diferente já que o diploma processual passou a considerar, em suas normas fundamentais, que a atividade satisfativa do direito reconhecido também deve ser prestada em prazo razoável (art. 4.º, NCPC). Essa disposição legal, à evidência, encontra base na própria Constituição Federal (art. 5.º, XXXV, CF). Assim: "à luz desse preceito, tem-se que a Jurisdição apresenta-se como atividade do Estado voltada à realização do Direito, não só restaurando a ordem jurídica violada (isto é, após a ocorrência da lesão, ou do dano), mas, também, evitando que tal violação ocorra" (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 759).

 

De fato, a técnica que anteriormente proporcionava o imediato cumprimento das decisões de preponderante eficácia mandamental - para prestigiar a célebre classificação de Pontes de Miranda - foi aprimorada. É que as regras anteriores estavam confinadas aos artigos 461 e 461-A do CPC/73. Agora, é feita a distinção entre o pronunciamento judicial que impõe o dever de fazer ou não fazer, ainda na fase cognitiva, e posteriormente, é dado tratamento ao cumprimento da tutela prestada. Nessa linha, confira-se a redação dos artigos 497 e 536, ambos do NCPC:

 

 

Tenho, pois, que a tutela específica é instrumento que anima a ordem processual a dar material concreção àquele direito reconhecido em juízo. Ela afasta a juridicidade do plano meramente genérico e converte em realidade a conseqüência determinada pelo provimento judicial.

 

Não me parece, também, que a tutela específica possa ser indistintamente equiparada às tutelas provisórias (antecipatória e cautelar), já que a sua concessão, em determinados casos, dispensa a situação de perigo, como se denota do parágrafo único do art. 497, NCPC. Aliás, expressis verbis, para que seja evitada a prática de uma conduta ilícita, é irrelevante a demonstração de ocorrência de dano.

 

No mais, cumpre lembrar que os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo e, portanto, a regra geral é a realização prática do direito tão logo haja pronunciamento pelo tribunal local, não havendo qualquer justificativa razoável para que não se implemente o comando judicial de plano.

 

Especificamente em matéria previdenciária, a sentença concessiva de benefício amolda-se aos provimentos mandamentais e executivos em sentido amplo, cujos traços marcantes, considerada a eficácia preponderante, são, respectivamente, o conteúdo mandamental e a dispensa da execução ex intervallo, ou seja, a propositura de nova ação de execução. Nesse ponto, vale registrar que este Tribunal já adota a compreensão, de longa data, no sentido de que é possível a imediata implantação dos benefícios previdenciários com fundamento na tutela específica (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).

 

Entendo, portanto, que a implantação do benefício previdenciário ora deferido é medida que se impõe imediatamente. Para tanto, deverá o INSS, no prazo de 45 dias, realizar as providências administrativas necessárias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/07/2016, na seqüência 195, disponibilizada no DE de 05/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.