PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0002878-60.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa necessária, determinando a implantação do benefício, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelação interposta contra sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (02/01/2013);

b) adimplir os valores atrasados, com correção monetária na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09;

c) pagar os honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação (Súmula 111 do STJ);

d) arcar com as despesas processuais, pela metade.

Recorre o INSS, requerendo a improcedência do pedido inicial. Afirma que o laudo judicial indica que a parte autora não apresenta incapacidade, mas apenas limitação para o exercício de seu trabalho, argumentando que a existência de limitações para atividades demasiadamente pesadas por alguns dos participantes do grupo é característica do regime de economia familiar, e que é natural o revezamento de atividades na lida campesina, com esforços mútuos dentro das possibilidades dos integrantes da família.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (02/01/2013).

 

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

 

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

In casu, durante a instrução processual foi realizada perícia judicial por ortopedista e traumatologista em 19/06/2014, de onde se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (fls. 67/69):

a) enfermidade: refere o perito que Paciente operado em 2011 com diagnóstico de lesão meniscal e lesão ligamentar em joelho direito;

b) incapacidade: responde o perito que Incapacidade temporária, que necessita de tratamento específico (...) Devido à dor e instabilidade, existe redução de sua capacidade produtiva (...) Desde 2011 encontra-se com redução de sua capacidade de trabalho (...) Paciente operado em 2011, porém persiste seu quadro clínico inalterado; sugiro continuidade do tratamento e afastamento por 1 ano para definir sua condição (...) Desempenha suas funções, porém com dificuldade para subir ladeiras e escadas e carregar peso (...) Apresenta-se apto para atividades leves, porém para a atividade que exerce apresenta restrições (...) Incapacidade temporária e parcial.

Do exame dos autos, colhem-se, ainda, as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 38 anos (nascimento em 11/03/1979 - fl. 08);

b) profissão: agricultor (fls. 13/17);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 18/02/2011 a 30/11/2011, cessado por limite médico informado pela perícia (fl. 37) e de 09/05/2012 a 31/12/2012, cessado por limite médico (fls. 18, 38); teve negado o pedido de auxílio-doença de 02/01/2013 por parecer contrário da perícia médica (fls. 20 e 36/45); ajuizou a presente ação em 25/03/2013;

d) atestado médico de 20/02/2011 referindo que o autor apresenta quadro de dor no joelho direito, devendo ser afastado de suas atividades laborativas por seis meses (fl. 27); atestados médicos de 09/05/2012 e 02/01/2013 referindo que o autor apresenta rotura em "alça de balde" do menisco medial do joelho direito (CID M23.3) e aguarda procedimento cirúrgico pelo SUS (fls. 28/29);

e) exame de ultrassonografia do joelho direito de 21/10/2010 constatando volumoso derrame articular e lesão do ligamento colateral medial (fl. 21); relatório de ressonância magnética do joelho direito de 11/11/2010 referindo ruptura complexa do tipo alça de balda do menisco medial ... volumoso derrame articular ... ruptura do ligamento cruzado anterior (fls. 22/23); ultrassonografia do joelho direito de 08/07/2011 referindo presença de derrame articular em moderadas proporções (fl. 24); relatório de ressonância magnética de 30/11/2011 referindo rotura com padrão em "alça de balde" do menisco medial (fls. 25/26);

f) laudos do INSS de 12/04/2011 e 23/08/2011 com diagnóstico de CID S835 [entorse e distensão envolvendo ligamento cruzado (anterior) (posterior) do joelho] e concluindo pela existência de incapacidade laborativa (fls. 44/45), de 22/06/2012 com diagnóstico de CID M23 (transtornos internos dos joelhos) e concluindo pela existência de incapacidade laborativa (fl. 43), e de 07/02/2013 com diagnóstico de CID M17 (gonartrose/artrose do joelho), concluindo por não haver incapacidade laborativa (fl. 42).

Diante desse contexto, foi concedido à parte autora o benefício de auxílio-doença a contar da DER (02/01/2013), o que não merece reforma.

Os documentos acostados comprovam que o autor apresenta lesão no joelho ao menos desde 2010, necessitando de intervenção cirúrgica. Apesar de o laudo oficial indicar que tal quadro não impede o exercício de atividades leves, também é claro em apontar a necessidade de afastamento para completa recuperação.

Entendo improvável que o requerente, agricultor, pudesse desenvolver suas atividades no campo com tal enfermidade. A lida campesina requer esforço físico árduo. É uma vida de muito trabalho e sacrifício na qual qualquer tarefa requer grande esforço físico e posições notoriamente desconfortáveis. Arar a terra, fazer o plantio, a colheita e tratar os animais são trabalhos que não podem ser executados por uma pessoa com a enfermidade constatada pelo perito judicial. Insta salientar que tal enfermidade tem profunda relação com o pesado trabalho desempenhado pela parte autora durante toda sua vida e que, por ser degenerativa, a moléstia tende a agravar-se com maior rapidez e intensidade se o rurícola for obrigado por necessidade extrema a continuar desempenhando suas atividades habituais.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 68, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA NECESSÁRIA, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.