PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5000052-39.2014.4.04.7026

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita para o trabalho, é de ser concedido o auxílio-doença desde a DER. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencidos a relatora e o Juiz Federal Altair Antonio Gregorio, dar provimento ao recurso, determinar a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença (24/01/2017)  que julgou improcedente ação visando à concessão de benefício de auxílio-doença.

 

Apela a parte autora postulando a reforma da sentença. Sustenta que o laudo apresenta contradições, pois ao mesmo tempo em que dá o autor como capaz, indica que o mesmo deve se tratar do alcoolismo. Aduz que o magistrado não está adstrito às conclusões periciais e requer a concessão do benefício.

 

Com contrarrazões subiram os autos.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

 

No caso em apreço, as provas produzidas foram suficientes para formar o convencimento acerca do ponto controvertido.

 

Tratando-se de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

No caso dos autos o laudo pericial, realizado por médico do trabalho, Evento 46 - LAUDO1, informa que a parte autora (auxiliar de produção - 54 anos) não se encontra incapaz para o exercício de atividades laborais.

 

Colhe-se do laudo:

 

 

Em resposta aos quesitos apresentados asseverou o perito:

 

 

 

Destaco que o perito levou em consideração todos os atestados e receitas médicas apresentados, concluindo com firmeza pela capacidade laborativa da requerente.

 

Registre-se que a doença em si não gera direito ao benefício, apenas a incapacidade, que deve ser devidamente comprovada nos autos. E, quanto a este requisito, a perícia judicial realizada atestou a inexistência de incapacidade laborativa.

 

Mesmo consideradas as condições subjetivas do segurado não vejo como alterar a conclusão pericial.

 

Necessário esclarecer que a juntada de diversos atestados médicos não retira credibilidade do laudo pericial judicial, eis que o perito judicial é profissional técnico devidamente habilitado e eqüidistante das partes.

 

Ressalto, igualmente, que o perito judicial detém o conhecimento científico necessário ao exame do segurado, ficando ao seu cargo a análise dos exames laboratoriais ou físicos para exarar o seu diagnóstico. A desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base num robusto contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por exames que sejam conclusivos acerca da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que efetivamente coloque em dúvida a conclusão do expert do Juízo, o que não é o caso dos autos.

 

 Dessa forma, inexistindo incapacidade laborativa da parte autora, consoante exigem os artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, não tem o direito à percepção do benefício pretendido.

 

 

Os honorários advocatícios seguem a sistemática prevista no artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015. Considerando o trabalho adicional em grau de recurso, aplica-se o comando do § 11º do referido artigo.

Assim, estabeleço a majoração da honorária para 15% sobre o valor atualizado da causa, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC/2015. A exigibilidade de tais verbas permanecerá sobrestada até modificação favorável da situação econômica da parte autora (artigo 98, § 3º, do CPC/2015).

Caso o valor atualizado da causa venha a superar o valor de 200 salários mínimos previsto no § 3º, inciso I, do artigo 85 do CPC/2015, o excedente deverá observar o percentual médio da faixa subsequente, e assim sucessivamente, na forma do §§ 4º, inciso III, e 5º do referido dispositivo legal.

 

Supro a omissão da sentença para impor à parte autora o ônus de suportar o pagamento dos honorários periciais, com exigibilidade também suspensa até modificação favorável da sua condição econômica.

 

 

Improvida a apelação, majorados os honorários advocatícios para 15% sobre o valor atualizado da causa, suprida a omissão da sentença para impor à parte autora o ônus de suportar o pagamento dos honorários periciais, com exigibilidade também suspensa até modificação favorável da sua condição econômica.

 

 

Assim sendo, voto por negar provimento ao apelo, majorar os honorários advocatícios para 15% sobre o valor atualizado da causa e condenar a parte autora ao pagamento dos honorários periciais, com exigibilidade também suspensa até modificação favorável da sua condição econômica.

Controverte-se acerca da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, o que foi mantido pela Exma. Relatora.

Peço vênia para divergir, pois entendo que o autor tem razão em seu apelo ao postular o auxílio-doença.

Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:

Não havendo, na hipótese, discussão a respeito da qualidade de segurado e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, foi realizada perícia médico-judicial em 10-12-15, de onde se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (E46):

Dos autos, constam outros elementos sobre a parte autora (E1, E26, E29, E58, E66):

a) idade: 54 anos (nascimento em 12-09-62);

b) profissão: o autor trabalhou como empregado/servente/encanador/encarregado/auxiliar de produção entre 1985 e 07/14 em períodos intercalados;

c) histórico de benefícios: o autor requereu auxílio-doença em 07-12-11 e em 15-07-14, indeferidos em razão de perícia médica contrária, e em 29-11-14, indeferido por não comparecimento à perícia; ajuizou a presente ação em 28-11-14, postulando a concessão de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez desde a 1ª DER ou da 2ª DER;

d) laudo do INSS de 31-07-14, cujo diagnóstico foi de CID M54.5 (dor lombar baixa); idem o de 19-08-14;

e) encaminhamento para cirurgia de linfoma volumoso na região dorsal de 21-10-14; atestado médico de 10-11-14, onde consta necessidade de trinta dias de repouso por CID Q17.1; atestado de psiquiatra de 25-07-14, onde consta CID F10 em uso de medicamentos, solicitando afastamento por 60 dias para estabilização do quadro; relatório de cardiologista de 12-08-14, onde consta insuficiência cardíaca e HAS sem contraindicação ao procedimento proposto; atestado de 21-08-14, onde consta incapacitado para o trabalho; atestado de 03-09-14, referindo necessidade de trinta dias de repouso; atestado de psiquiatra de 15-08-14, onde consta necessidade de 45 dias de repouso por CID F10.3; relatório de cardiologista de 12-08-14, onde consta acompanhamento por HAS e insuficiência cardíaca CID I10.0 e F10.0;

f) US da região dorsal de 15-07-14; concessão de passe livre interestadual de 05-09-14, onde consta F10.3; RX de tórax de 02-07-14; laudo de ecodopplercardiograma de 02-06-14; declaração de enfermeira do CAPS de 21-06-16, no sentido de que o autor iniciou consultas em 30-06-14; relatório do CAPS de 31-08-16, no sentido de que o autor está em tratamento desde 27-06-16 sem previsão de alta;

g) laudo do INSS de 02-02-12, cujo diagnóstico foi de CID K42 (hérnia umbilical); idem o de 30-07-13; laudo de 31-07-14, cujo diagnóstico foi de CID M54.5 (dor lombar baixa); idem o de 19-08-14 e de 21-10-14.

Diante de todo o conjunto probatório, entendo que restou comprovada a incapacidade laborativa temporária do autor que, conforme o laudo judicial, é portador de alcoolismo crônico, sendo este seu principal problema de saúde. Apresenta também hipertensão arterial sistêmica e cardiopatia hipertensiva leve... As suas restrições são secundárias ao alcoolismo crônico, que vão desde falta de disposição, motivação a cansaço, fadiga, sintomas depressivos, isolacionismo social, etc... Entendo que sim, inclusive internamento hospitalar psiquiátrico, para tratamento de sua dependência, pois é esta a base de seus problemas...9. Não sendo possível o exercício pela parte autora de seu trabalho ou da atividade que lhe garantia a subsistência, esta pode ser reabilitada para o exercício de outras atividades econômicas? Prestar esclarecimentos e citar exemplos. R. Se não houver tratamento especifico para o alcoolismo entendo que não. Associa-se a este fator sua idade e nivel de escolaridade...R. Em razão dos niveis de pressão arterial não controlados e como bebe diariamente, sendo compulsivo, estas fatores lhe dificultam o trabalho... R. Tem restrições momentaneas, mas não incapacidade definitiva, nem parcial e nem total. Seu quadro e passivel de tratamento e controle. É possível definir o percentual da incapacidade laborativa?R. 25%. Além disso, na perícia judicial constou que Quando fez cirurgica de hérnia e lipoma, manteve-se afastado do trabalho. Em geral para um boa recuperação de cirurgia de hérnia, se fazem necessários cerca de 60 dias. Para um lipoma, de região dorsal por volta de quinze dias e no máximo 30 dias. Assim, comprovado que o autor está realmente doente, tanto que necessita de tratamento (internação), não tenho dúvida de que ele está sem condições de exercer qualquer atividade laboral.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação. 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 1587, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO APELO, MAJORAR OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA 15% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA E CONDENAR A PARTE AUTORA AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS, COM EXIGIBILIDADE TAMBÉM SUSPENSA ATÉ MODIFICAÇÃO FAVORÁVEL DA SUA CONDIÇÃO ECONÔMICA, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/06/2017, na seqüência 21, disponibilizada no DE de 09/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, E O VOTO DO JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTÔNIO GREGÓRIO ACOMPANHANDO A RELATORA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 26-7-2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 26/07/2017, na seqüência 548, disponibilizada no DE de 14/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/08/2017, na seqüência 66, disponibilizada no DE de 14/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS JUÍZES FEDERAIS ARTUR CÉSAR DE SOUZA E GISELE LEMKE ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDOS A RELATORA E O JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.