PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0010681-31.2015.4.04.9999

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita para o trabalho, é de ser concedido o benefício de auxílio-doença desde a DER. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez e auxílio-acidente, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios de R$ 800,00, suspendendo a exigibilidade em razão da AJG.

Requer a apelante a desconstituição da sentença para que seja observado o devido contraditório na instrução probatória, alegando que não foi intimada da decisão que indeferiu a realização de uma nova perícia, com a baixa do feito para que seja realizada uma nova perícia já que o próprio INSS reconheceu administrativamente a incapacidade. Subsidiariamente, requer a concessão do auxílio-doença.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

Na sessão de 01-06-16, a 6ª Turma decidiu solver Questão de Ordem para converter o julgamento em diligência de ofício (fls. 146/162).

Os autos baixaram à vara de origem e, após a realização de perícia judicial, retornaram a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista, em 20-08-14, juntada às fls. 75/88, da qual se extraem as seguintes informações sobre o caso:

a) enfermidade: diz o perito que A autora possui dor dorso lombar... degenerativa... dores desde 2012;

b) incapacidade: afirma o perito que Não possui incapacidade laboral. Não possui alterações no exame físico pericial para caracterizar incapacidade laboral... Não houve acidente... As alterações apresentadas na coluna e ombro são evidentes e esperadas na faixa etária, sendo alteração decorrente do envelhecimento biológico... Não se pode falar em incapacidade patológica da requerente e sim em limitações naturais que a faixa etária impõe... Não existe incapacidade laboral, considerando a faixa etária da reclamante;

c) tratamento: refere o perito que A patologia possui amplo tratamento na ortopedia, tanto da forma conservadora quando cirúrgica, não se caracterizando a irreversibilidade da mesma... A progressão sofre a variação do tratamento efetuado pelo reclamante.

Da segunda perícia judicial, realizada por ortopedista em 22-11-16, extraem-se as seguintes informações (fls. 165/171):

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 47 anos (nascimento em 02-05-70 - fl. 25v);

b) profissão: a autora trabalhou como agricultora e recolheu CI entre 2012 e 2018 como microempreendedora individual no ramo de Lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares... Fabricação de produtos de padaria e confeitaria com predominância de produção própria... Empresário (individual) desde 01/1/2012 (fls. 10/24);

c) histórico de benefícios: a autora requereu o benefício de auxílio-doença em 17-10-13, indeferido por DII anterior à filiação no RGPS (fls. 25/27 e 148/151); a presente ação foi ajuizada em 02-12-13; em 03-12-13, foi deferida a tutela antecipada (fls. 52/53v), revogada em 02-03-15 (fls. 109/110) e novamente deferida em 07-02-17 e cancelado o benefício pelo INSS em 30-11-17 (fls. 175/176 e CNIS em anexo); a autora gozou de auxílio-doença de 12-02-16 a 14-11-16 (fl. 134 e CNIS em anexo);

d) atestados de 2013/2014 (fls. 41/42, 95/97, 100 e 102/106); raio-x de 2013 (fls. 27/40); laudo de ortopedista de 2014 (fls. 107/108); atestado de ortopedista de 29-03-16, onde consta incapacitada por tempo indeterminado por CID M54.2, M54.5 e M70.6); solicitação de fisioterapia de 16-02-16 (fl. 141);

e) receitas de 2013/2014 (fls. 43 e 98/99) e de 2016 (fl. 139); exames de 2013/16 (fls. 92/94, 135/138, 143/145);

f) laudo do INSS de 23-10-13 (fl. 91), cujo diagnóstico foi de CID M54.2 (cervicalgia); laudo de 13-04-16 (fl. 151), cujo diagnóstico foi de CID M 51.1 (transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia) e M23 (transtornos internos dos joelhos).

Diante de tal quadro, o juiz monocrático julgou improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa. Todavia, dou provimento ao apelo da parte autora no qual postula o auxílio-doença.

O auxílio-doença requerido pela parte autora em 17-10-13 foi indeferido pelo INSS em razão de incapacidade preexistente ao reingresso no RGPS (fl. 26). No laudo do INSS de 23-10-13 (fl. 91) constou o CID M54.2 (cervicalgia) e que Existe incapacidade laborativa. O segundo laudo oficial, realizado por ortopedista em 22-11-16 concluiu que ...constata-se que de forma permanente, a periciada NÃO TEM condições de exercer a atividade de agricultora, pois, em decorrência das patologias que é portadora, possui limitação aos movimentos da coluna lombo-sacra, que lhe impede realizar pequenos esforços físicos e permanecer por longos períodos em posição ortostática. No entanto, poderá ser readaptada para exercer normalmente, qualquer outra atividade profissional que não exija esforços físicos ou períodos de ortostatismo prolongado, ressaltando que, hodiernamente, a periciada é microempreendedora individual. Derradeiramente, o déficit funcional do periciado é de 6,25% (25%x25%) na coluna lombo-sacra. No curso da presente demanda, o INSS concedeu na via administrativa, auxílio-doença de 12-02-16 a 14-11-16, em razão de problema na coluna e joelho, e a autora gozou de auxílio-doença, por força da tutela deferida nessa ação, até 02-03-15, e depois até 30-11-17. A autora também juntou vários atestados médicos comprovando incapacidade laborativa.

Ainda que a parte autora, já na época da DER em 2013, não fosse mais agricultora, mas sim microempresária, entendo que ela comprovou que estava incapacitada também para essa atividade habitual, pois como proprietária de pequeno comércio/padaria/confeitaria/produção própria, não tenho dúvidas de que ela necessita realizar esforços físicos e permanecer por longos períodos em posição ortostática.

 

A correção monetária e os juros de mora devem ser adequados aos parâmetros a seguir fixados:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

 

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

 

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

 

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula n.º 20 deste regional), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/04/2018, na seqüência 39, disponibilizada no DE de 27/03/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.