PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. AUSÊNCIA DE QUALIDADE DE SEGURADA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, em que a parte autora visa à concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Sentenciando, a MM. Juíza a quo julgou improcedente o pedido, nos termos do seguinte dispositivo:

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, sustentando, em síntese, que está demonstrada a sua qualidade de segurada à época do início da incapacidade, ensejando a concessão do benefício previdenciário requerido.

Apresentadas as contrarrazões, o feito foi encaminhado a este Tribunal.

É o breve relatório.

À revisão.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, por força do art. 145 do CPC, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral, razão pela qual serão examinados concomitantemente.

Trata-se de segurada que trabalhou, por último, como faxineira (empregada doméstica), nascida em 25/03/1967, contando, atualmente, com 47 anos de idade.

A perícia médica (Evento 50 -LAU2), apurou o seguinte:

Segundo o perito judicial, houve incapacidade laborativa com termo inicial em 22/06/2004.

A prova pericial, ressalte-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque se destina, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação (art. 437 do CPC).

Logo, na hipótese dos autos, não há motivos para se afastar da conclusão do perito do juízo, razão pela qual a mesma deve ser prestigiada.

Considerando as conclusões do perito, a MM. Juíza de 1º grau entendeu tratar-se de incapacidade preexistente à nova vinculação da autora ao RGPS, nos seguintes termos:

Nada a reparar, portanto, devendo ser mantida, por seus próprios fundamentos, a sentença recorrida, que examinou com precisão e minuciosamente a controvérsia.

Sendo assim, não demonstrada a qualidade de segurada da autora à época do início da incapacidade, a mesma não faz jus à concessão dos benefícios postulados, razão pela qual deve ser desprovida a apelação.

Embora a autora não faça jus ao benefício de auxílio-doença / aposentadoria por invalidez, ressalvo que nada impede que esta venha a requerer pela via administrativa o benefício assistencial, previsto na Lei nº 8.742/1993, no caso de implemento dos requisitos para sua concessão, se comprovada sua condição de invalidez.

Mantida a Sentença em todos os seus termos, negando-se provimento à apelação da parte autora.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Em função da sustentação oral, revisei os autos com especial cuidado e tenho por manter minha posição no sentido da confirmação da sentença, em função da preexistência da incapacidade.

Com efeito, sobressai tratar-se, na realidade, de autora faxineira (empregada doméstica), portadora de síndrome coronariana aguda em 22/06/2004, que foi tratada com angioplastia e medicamentos, tendo havido incapacidade com termo inicial em 22/06/2004.

A sentença de 1º grau muito bem examinou a questão, demonstrando que a autora não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência, duração e regularidade dos contratos de trabalho supostamente feitos de 01/06/2004 a 02/07/2004 e de 03/07/2004 a 28/02/2006, razão pela qual, decorridos mais de 07 anos desde a última vinculação previdenciária, a autora não mantinha a qualidade de segurada na DII, inviabilizando a concessão dos benefícios previdenciários requeridos.

Nesse sentido, a conclusão da sentença:

Embora a autora não faça jus ao benefício de auxílio-doença / aposentadoria por invalidez, ressalvo que nada impede que esta venha a requerer pela via administrativa o benefício assistencial, previsto na Lei nº 8.742/1993, no caso de implemento dos requisitos para sua concessão, se comprovada sua condição de invalidez.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/12/2014, na seqüência 873, disponibilizada no DE de 18/11/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS A LEITURA DO RELATÓRIO E A SUSTENTAÇÃO ORAL FOI SUSPENSO O JULGAMENTO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/08/2015, na seqüência 285, disponibilizada no DE de 20/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

RELATÓRIO (no Gabinete)

Aqui, no caso concreto Excelências, há quatro excepcionalidades. A primeira é a ocorrência do infarto, o infarto logo após a assinatura da Carteira de Trabalho da parte autora. E a assinatura dessa Carteira de Trabalho encontra-se no Evento 1, Documento 9, sendo que o infarto encontra-se no evento 126. O infarto ocorreu posteriormente ao início do registro da Carteira de Trabalho da parte autora. Portanto, inclusive o laudo pericial, tanto do perito nomeado pelo juízo quanto o laudo do INSS, o início da incapacidade é posterior ao registro da CTPS da parte autora. Portanto, como a doença apresentada pela parte autora é cardiopatia isquêmica, uma doença isenta de carência, na época, à data do início da incapacidade, a mesma apresentava qualidade de segurada. Só que, no caso concreto, pegando essas excepcionalidades, de forma subjetiva, foi colocado como se estivesse fraudando a Previdência. Então, pelas provas... Inclusive há o depoimento pessoal da parte autora em audiência. Esse depoimento pessoal é rico em detalhes, depoimento esse que comprova a prestação de serviços. Inclusive aqui tem o enunciado 75 da Turma Nacional de Uniformização sobre a presunção dessa fraude. No momento em que há o registro na CTPS da carteira do trabalhador, existe uma presunção de veracidade. O ônus da prova seria da Previdência comprovar a ocorrência dessa fraude. Só vou ler essa parte:

Inclusive esse recolhimento que houve nos autos deste processo, o recolhimento posterior à prestação do serviço, é uma obrigação da empregadora neste caso, conforme até o § 5º, do art. 33 da Lei nº 8.212/91.

Aí, Excelências, há no caso uma excepcionalidade: é que a parte autora foi prestar serviço para a sua irmã. Essa é uma das excepcionalidades que transformou a prestação de serviço em fraude. Onde se encontra nos autos a ocorrência dessa fraude para ser negado esse benefício à parte demandante? Inclusive há o depoimento da empregadora, da irmã da parte autora, que, ouvida em audiência, confirmou o vínculo. Há também o depoimento pessoal da parte autora. Diante desse documento o vínculo restou confirmado em audiência de instrução, no Evento 122 do presente processo. Então essas anotações em CTPS presumem-se verdadeiras, salvo prova de fraude. O ônus de provar a contrafação recai sobre o INSS, afinal é consabido que aquele que alega fato apto a afastar a presunção juris tantum é quem se incumbe de realizar a prova.

E nos autos, Excelência, hoje a parte autora encontra-se desempregada, excluída do sistema da Previdência, encontra-se com problema cardíaco. Já se encontrava. Pelo próprio depoimento pessoal em audiência, até pelo tom de voz da mesma, é possível analisar a situação, as seqüelas desse infarto grave sofrido pela mesma. Então, transformar essas excepcionalidades, do infarto próximo à assinatura do contrato de trabalho, desse contrato ser realizado com sua irmã, do recolhimento ser tardio, que não é obrigação da empregada e sim da empregadora. Inclusive a autora ficou em auxílio por mais de ano, conforme o Evento 1, Documento 4, e o CNIS no Evento 23. Inclusive a própria Previdência concedeu esse benefício de auxílio-doença por mais de ano. Por aí se presume que esse contrato era verdadeiro, e nesses autos não há prova nenhuma de fraude. Então não é. Com todo o respeito, transformar essa excepcionalidade em fraude, além de não ser razoável, vai de encontro ao princípio da proteção social do segurado e, neste caso dos autos, até dá presunção de inocência, princípio previsto na Constituição da República.

Então é um caso bastante peculiar. Ocorreu aí uma situação difícil até para a parte autora, que tem todo um histórico, que já trabalhou na informalidade como faxineira. Após a assinatura do vínculo de trabalho, houve a coincidência de em um mês, um mês e pouco, vir a ser acometida desse infarto. Essa situação é importante que o Judiciário reveja até para não perpetuar uma injustiça já feita em primeiro grau.

Por tudo isso, Excelências, a autora espera a reforma da decisão de primeiro grau e o provimento do presente recurso.

Muito obrigado.

Atento às suas considerações, quero dizer que li, reli e revisei os autos com todo o cuidado que merecem todos e em especial ainda novamente e até adianto ao Dr. Jarbas que a minha inclinação aqui é pela confirmação da sentença. A questão não é mesmo de carência e sim de doença, incapacidade preexistente. Existem essas várias circunstâncias, da carteira assinada, com dúvida se é extemporânea, pela irmã, o que não é vedado, mas que levou na iminência da doença.

Mas vou pedir a compreensão dos colegas diante da suas novas ponderações e também da pequena dúvida que me remanesce para fazer um novo reexame porque é uma situação que nos traz uma preocupação, é inconteste a sua incapacidade, é uma pessoa que faz um trabalho bem conhecido, de empregada doméstica ou de faxina, que tem muita informalidade, é verdade. Ela teve um período e, depois, retorna na iminência ali. V. Exa. diz em parte que foi uma interpretação subjetiva - é bem possível - e vou sobrestar o julgamento e fazer um melhor exame de todos esses fatos novamente para justamente ter uma posição definitiva quanto a esse julgado e diante também dessas particularidades apontadas da tribuna e outras que já estavam aqui nos autos. Por toda essa circunstância atípica desta segurada para pelo menos, dentro da compreensão também falível nossa, venhamos a fazer uma melhor justiça aqui no caso concreto. Portanto vou sobrestar o julgamento para fazer um novo exame e trago na próxima sessão para concluir.

Após a leitura do relatório e a sustentação oral, foi sobrestado o julgamento a pedido do Relator.