PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INTERESSE DE AGIR. PRÉVIO REQUERIMENTO. DESNECESSIDADE. INCAPACIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à  apelação e à remessa necessária,  nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação ordinária ajuizada em dez/13 contra o Instituto Nacional do Seguro Social, visando o restabelecimento de  auxílio-doença e conversão em aposentadoria  por invalidez.

 

Foi proferida sentença em out/15 julgando procedente o pedido para restabelecer o auxílio-doença de 03/04/13 (cessação do benefício) até 28/06/14 (data da perícia), convertendo-se em aposentadoria por invalidez a partir dessa data. Determinou a correção do passivo pelo INPC a contar do vencimento acrescidos de juros de mora, consoante redação do art. 1ºF dada pela Lei 11.960/09.

 

O INSS apela defendendo a reforma da sentença porquanto atestada, pela administração, na mesma linha da perícia, a capacidade ao tempo do indeferimento. Aduz, ainda, que a sentença ultrapassou os limites objetivos da demanda, fazendo-se necessária, no caso, a prévia via administrativa. Sucessivamente, requer a aplicação do art. 1º-F da Lei 11.960/09.

 

Com contrarrazões, o feito subiu a este Tribunal.

 

É relatório.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

 

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

 

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

 

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

 

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença/auxílio-acidente, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

 

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença) ou a redução permanente da capacidade laboral em razão de acidente de qualquer natureza (auxílio-acidente).

 

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefício previdenciário por incapacidade ou redução da capacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

 

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

 

 

 

O INSS aduz que, no caso, a perícia judicial atestou que o início da incapacidade remonta a 13/09/13 e a perícia administrativa, em 25/04/13, constatou capacidade laborativa, de forma que restaria ao autor a via do novo requerimento administrativo, mormente tratando-se de nova situação fática.

 

De fato,  no caso, a autora recebeu auxílio-doença de 06/09/11 a 03/04/13, em razão de dor lombar baixa, com história de lesões de pele, dores diversas, inchaços (fls. 47/52). A ação judicial, por sua vez, foi instruída com documentos e exames relacionados à cardiopatia, diabetes e hipertensão, o que, inclusive, foi confirmado pela perícia judicial.

 

Ocorre que se trata de ação ajuizada anteriormente a 03/09/14, contestada no mérito pelo INSS, de forma que inexigível o prévio requerimento administrativo, caracterizada a pretensão resistida, na linha da regra de transição estabelecida nos autos do RE 631.240, que assim restou ementado:

 

Ainda que assim não o fosse, trata-se de ação cujo objeto é a proteção de  vantagem já concedida, situação em que, também nos termos do citado RE 631240, não se faz necessária nova provocação da administração,  porque já houve a inauguração da relação entre o beneficiário e a previdência. Trata-se, pois, de supressão de benefício já concedido (auxílio-doença cessado), situação que caracteriza lesão ou ameaça a direito que pode ser buscada perante o Poder Judiciário.

 

 

 

Trata-se de segurada especial, nascida em 06/08/61,  que sempre laborou na agricultura, tendo recebido auxílio-doença de 06/09/11 a 03/04/13, em razão de problemas lombares (fls. 47/52), tendo ingressado com ação em  dez/13, com base em doença cardiológica, hipertensão e diabetes.

 

Assim, dispôs a sentença:

 

...

 

A prova pericial, ressalte-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque destina-se, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação.

 

Assim, deve ser considerado que a parte autora faz jus à concessão dos benefícios de auxílio-doença, com conversão em aposentadoria por invalidez, conforme disposto em sentença.

 

 Do termo inicial

 

Em relação ao termo inicial, esta Turma firmou entendimento no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento administrativo ou quando da suspensão indevida do auxílio-doença, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício previdenciário em tal data.

 

Nesse sentido:

 

 

No caso dos autos, a perícia atestou incapacidade total e definitiva desde 13/09/13, data dos exames e atestados particulares que instruíram a inicial.

 

A sentença, entretanto, restabeleceu o auxílio-doença desde a cessação em mar/13.

 

Com efeito, em que pese terem sido os benefícios deferidos, na via administrativa e na via judicial, em razão de moléstias diversas, pode-se inferir tratar-se de quadro incapacitante relacionado e  que já existia quando do cancelamento do benefício. Veja-se que, nos exames de 03/04/13 e 25/04/13 (fls. 51 e 52)  a autora já relatava dores diversas, inchaço nos pés, "açúcar subiu muito", diabetes e hipercolesterolemia, em uso de diversos medicamentos relacionados, de forma que presumível a existência do quadro incapacitante em decorrência de moléstia já existente quando da cessação administrativa.

 

Com efeito, o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito),   podendo apreciar livremente a prova, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado.

Ressalte-se, ainda, que, nos termos do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.), o juízo acerca da incapacidade pode ser valorado pelo Juiz com base, também, na prova indiciária e nas evidências.

 

Correta a sentença.

 

 

A controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.

E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30-5-2016. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.

Em face disso, assim como do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a sua eficácia incidir ao caso ora sob exame.

Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-6-2009, deverá observar a metodologia constante no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

Convém registrar que a Corte Suprema abordou e solveu a questão da atualização monetária em perfeita sintonia com o que já havia sintetizado em seu Tema nº 96, o qual tratava da atualização da conta objeto de precatórios e requisições de pequeno valor, estabelecendo jurídica isonomia entre essas situações.

Logo, no caso concreto, no período que antecede a 30/06/09, não havendo recurso da parte autora e tendo a sentença determinado a correção do passivo pelo INPC a contar do vencimento, acrescidos de juros de mora, consoante redação do art. 1ºF dada pela Lei 11.960/09, deve ser mantida. Após 30/06/09, tendo a sentença estabelecido o INPC como fator de correção monetária, ausente recurso da parte autora, deve esse ser mantido, porque sua variação percentual no período é, conquanto mínima, inferior a do IPCA-e.

 

 Conclusão

 

- Apelação e remessa necessária desprovidas.

- Sistemática de atualização do passivo mantida conforme sentença porquanto ausente recurso da parte autora e, por, após 30/06/09, a variação do INPC, conquanto mínima, ser inferior ao IPCA-E.

 

 Dispositivo

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos da fundamentação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/10/2017, na seqüência 269, disponibilizada no DE de 29/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA NECESSÁRIA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.