PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. CONDIÇÃO DE SEGURADO. TRF4. 5028032-30.2014.4.04.7100

1.  Dentre os elementos necessários à comprovação da incapacidade, com vistas à concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, a prova pericial, embora não tenha valor absoluto, exerce importante influência na formação do convencimento do julgador. Afastá-la, fundamentadamente, seja para deferir, seja para indeferir o benefício previdenciário, exige que as partes tenham produzido provas consistentes que apontem, de forma precisa, para convicção diversa da alcançada pelo expert. Hipótese não configurada.

2. Tendo o laudo pericial judicial concluído que inexiste doença incapacitante para o trabalho, e não podendo atestar períodos pretéritos de incapacidade, inclusive diante da ausência de documentos contemporâneos, e tendo havido a suspensão, por vários anos, das contribuições, não fica configurada a condição de segurado, o que impede a concessão do benefício por incapacidade.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento à apelação, vencido o Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Fábio Cesar dos Santos contra o INSS visando obter, inclusive em antecipação dos efeitos da tutela, o restabelecimento do auxílio-doença cessado em 15/10/2008 e a conversão em aposentadoria por invalidez, com o acréscimo de 25% de que trata o artigo 45 da LBPS.

A sentença (evento 47) julgou improcedente o pedido, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC. Condenou a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em R$ 2.000,00, bem como honorários periciais adiantados pela Direção do Foro da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, suspendendo a satisfação respectiva em razão da A.J.G.

Nas razões de apelação (evento 51), a parte autora pede a reforma da sentença, sustentando que preenche os requisitos para a concessão do benefício, tanto no que diz com a qualidade de segurado, como na questão da incapacidade laboral.

Sem contrarrazões vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (evento 22), em 03-06-2014, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente que a parte autora, cuja profissão é pedreiro, é portadora de transtorno mental e de comportamento decorrente do uso de múltiplas drogas e substâncias psicoativas, atualmente em uso de maconha, cocaína e creack (CID F19.24) e de transtorno mental e de comportamento decorrente do uso de álcool, situação ativa (CID F10.24).

Apesar disso, o perito concluiu que não há incapacidade e que o autor deve submeter-se a tratamento ambulatorial psiquiátrico.

Poder-se-ia contestar a conclusão, à vista da situação ativa como adicto. No entanto, os autos não trazem elementos sobre o histórico da doença, não se podendo saber a partir de quando haveria incapacidade. Desta circunstância decorre a impossibilidade de reconhecer-se a condição de segurado.

O autor esteve em gozo de auxílio-doença de 27-05-2008 até 17-10-2008 e apenas voltou a contribuir em 08-2013 (única competência), na condição de contribuinte individual, mantendo a condição de segurado apenas até 15-11-2010.

Se tivesse havido comprovação de incapacidade e que esta remontava à data do cancelamento do benefício ou à data em que ainda estava mantida a qualidade de segurado, poder-se-ia reconhecer o direito ao benefício.

Nas atuais circunstâncias, porém, falta ao requerente a condição de segurado, impondo-se a manutenção da sentença de improcedência.

 

 

 

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e natureza da causa.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

A sentença resta mantida integralmente.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso.

 

Após o voto da eminente Relatora, no sentido de negar provimento à apelação da parte autora, no que foi acompanhada pelo Juiz Federal Marcelo de Nardi, pedi vista dos autos para melhor exame.

 

Após detida análise do feito, peço vênia para divergir.

Tratando-se de pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

No caso concreto, embora o perito judicial tenha reconhecido que o demandante apresenta quadro de dependência química, sendo portador de transtorno mental e de comportamento decorrente do uso de múltiplas drogas e substâncias psicoativas (CID F19.24) e de álcool (CID F10.24), atualmente em uso de maconha, cocaína, crack e álcool, e que, em virtude disso, "deveria fazer tratamento psiquiátrico regular para dependência química em regime de ambulatório", concluiu que não apresenta incapacidade de exercer suas funções laborativas de pedreiro (evento 22).

Ora, tal como menciona a Relatora, em seu voto, entendo que a condição de dependente químico ativa do demandante, reconhecida pelo perito judicial, já estaria a configurar sua incapacidade para o labor habitual.

Porém, a dificuldade dos autos, ante a escassez de documentos, é fixar a data do início da incapacidade, tendo em vista que o perito nada referiu, para saber se o demandante ostentava a qualidade de segurado da Previdência Social na época em que ficou incapacitado para o trabalho.

Analisando os demonstrativos do CNIS anexados ao evento 2, verifico que o autor manteve vínculos formais de emprego nos períodos de 01/11/2003 a 04/2004, 01/07/2005 a 01/2006 e 22/02/2008 a 05/2008; após, efetuou uma única contribuição previdenciária relativa a 08/2013.

De outro lado, percebo que o demandante esteve em gozo de auxílio-doença no período de 16/05/2008 a 15/10/2008, devido ao CID F190 (Transtornos mentais e comportamentais devido ao uso de múltiplas drogas e ao uso de outras substâncias psicoativas), tendo sido fixado, em perícia administrativa, que a data de início da doença deu-se em 01/01/2006 e que a data de início da incapacidade deu-se em 09/05/2008 (evento 30, procadm1).

Ora, considerando: a) que a doença constatada nas perícias administrativas, realizadas em 28/05/2008 e 30/07/2008, é praticamente a mesma daquelas constatadas na perícia judicial, realizada em 03/06/2014; b) que, na perícia administrativa, o início da incapacidade foi fixado em 09/05/2008, quando o autor possuía a qualidade de segurado; c) que, após a percepção do auxílio-doença, o autor ainda manteria a qualidade de segurado por, no mínimo, mais 12 meses, podendo ser prorrogado por igual período em razão de desemprego, a teor do disposto no art. 15 e incisos da Lei 8.213/91; e d) que, após a percepção do benefício de auxílio-doença, no ano de 2008, o autor não possui nenhum registro formal de vínculo empregatício, tudo leva a crer que, desde a cessação do auxílio-doença, o autor tenha alternado períodos de incapacidade e de capacidade laboral, o que, talvez, justifique a inexistência de qualquer outro registro formal de vínculo laboral e a sobrevivência por meio de biscates, como informou ao perito judicial.

De outro lado, ante a míngua de documentação médica nos autos, não é seguro afirmar que o período de incapacidade laboral tenha sido ininterrupto desde a cessação do auxílio-doença até a data da perícia judicial.

Em razão disso, entendo estar comprovado que o autor não perdeu a qualidade de segurado e faz jus ao benefício de auxílio-doença, a contar da data da perícia judicial (03/06/2014) até a efetiva recuperação.

 

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 Correção monetária

 

Com base no posicionamento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

 

 O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento do STF no que se refere ao mérito. A relevância e transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que haja decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que advenha em sede de modulação de efeitos.

  

 

Até 29-06-2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, os juros incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados uma única vez e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral, não apenas no que diz respeito à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas, também, à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.

 

Tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

Honorários compensáveis face à sucumbência recíproca.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 461 do CPC (TRF4, Terceira Seção, QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper).

 

Por oportuno, vale ressaltar que não se cogita de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida.

 

Dessa forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os artigos 461 e 475-I, caput, bem como dos fundamentos expostos no precedente referido alhures, e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

 

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

 

 

Reforma-se a sentença, para conceder o benefício de auxílio-doença desde a data da perícia judicial (03/06/2014).

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação imediata do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/10/2015, na seqüência 493, disponibilizada no DE de 02/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, NO QUE FOI ACOMPANHADA PELO JUIZ FEDERAL MARCELO DE NARDI, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ DANDO PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, VENCIDO O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ.