PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. NULIDADE DA PERÍCIA NÃO VERIFICADA. COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS e à remessa necessária e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Inês Aparecida Serafim da Silva em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, desde 25/08/2011.

A sentença (fls. 58/64) julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder a autora o benefício de Auxílio-doença, no valor de 91% do salário de benefício vigente na época de sua percepção, em valor não inferior a um salário mínimo mensal, desde a data do cancelamento indevido do benefício (24/03/2011 - fl. 40), e a proceder à sua conversão em Aposentadoria por Invalidez, no valor equivalente ao salário de contribuição, a partir da juntada do laudo pericial nos autos (06/05/2013 - fl. 151, verso), cujo valor deverá incidir correção monetária e juros na forma da lei, a partir do vencimento de cada prestação, dada a natureza alimentar da verba. O indexador da atualização monetária do débito deverá ser o IGP-DI, o INPC, e a observância da Lei 11.960/09, respectivamente, desde a data dos vencimentos de cada uma, inclusive daquelas anteriores ao ajuizamento da ação. Até junho de 2009, são devidos juros moratórios de 1% ao mês, a contar da citação. A partir de então, aplica-se a Lei 11.960/2009. Determinou, ainda, a sentença, que a D.I.P. deverá ser a data do trânsito em julgado da sentença, condenando a autarquia-ré ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, incidentes sobre as prestações vencidas até a sentença, bem como à devolução dos valores pagos a título de honorários periciais à Justiça Federal.

Nas razões recursais (fls. 67/70), o INSS sustenta que a perícia judicial que fundamentou a decisão é nula, porquanto realizada por médico não especialista na área da doença da autora (psquiatria). Aduz, ademais, que não há exigência de que o médico perito seja especialista na área da doença alegada pelo periciando, com ressalva nas áreas oftalmológica e psiquiátrica, bem como que os médicos se encontram vinculados à observância do princípio do visum et repertum (ver e registrar) nos procedimentos periciais, conforme art. 55 da Resolução CFM 2056/2013, devendo seguir o roteiro básico do relatório pericial estabelecido no art. 58 da mencionada resolução. Prossegue asseverando que deve ser realizada nova perícia, sob pena de cerceamento de defesa, declarando, adiante, a suspeição e impedimento do perito, ao fundamento de que o laudo pericial está datado de 06/05/2013, embora o exame tenha sido realizado em 30/04/2013, e que o expert que o subscreve é investigado nos autos do Inquérito Policial Federal nº 316/2013, que apura fatos relacionados a fraudes em perícias médicas judiciais e extrajudiciais. Por fim, requer a decretação da nulidade da sentença, com o retorno dos autos e reabertura da instrução processual.

A parte autora apresentou contrarrazões às fls. 72/77.

Por força do apelo do INSS e do reexame necessário, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

 

 

Primeiramente, registro que o entendimento deste Regional é pacífico no sentido de que o clínico geral é profissionalmente habilitado para reconhecer a existência de incapacidade para o trabalho nos casos de ações previdenciárias.

Os precedentes desta Corte dão conta da regularidade do ato que nomeia profissional não especialista na doença alegada pelo periciado:

 

 

 

Com efeito, somente quando a situação fática implica a necessidade de conhecimentos especializados diante da natureza ou complexidade da doença alegada, justifica-se a designação de médico especialista, situação não configurada nos autos.

Cumpre ainda ressaltar, que o INSS não recorreu da decisão do Juízo de origem que nomeou o perito - clínico geral e geriatra - (fls. 48/49), não cabendo ao ora apelante, nesta fase, fazer tal formulação, pois a matéria se encontra preclusa.

No que tange à necessidade de aplicação pelo perito da Resolução CFM nº 2.056/2013, melhor sorte não assiste ao recorrente. Isso porque a mencionada resolução data de 20/09/2013, tendo sido publicada no D.O.U. de 12/11/2013, Seção I, p. 162-163, razão pela qual não poderia ter sido utilizada por ocasião da realização da perícia, em 30/04/2013.

De igual forma, sem razão o INSS no que se refere à alegação de impedimento e suspeição do perito. Primeiramente, tal alegação deveria ter sido subsequente à nomeação do perito, na primeira oportunidade em que o INSS pôde se pronunciar nos autos. Ademais, o motivo elencado pelo INSS, de que o perito está sendo investigado em inquérito policial federal, não justifica, por si só, a suspeição e menos ainda o impedimento do perito, até porque a inocência se presume. Caberia ao réu, que alega inaptidão do perito, apresentar as provas em juízo, ainda que a destempo.

Dessa forma, não há que se falar em nulidade da perícia e tampouco da sentença no caso em tela, razão pela qual passo a apreciar o mérito.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fls. 52/53), em 30/04/2013, pelo Dr. Marcelo Dias de Oliveira, CRM/PR 22476, clínico geral e geriatra, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

 

 

a- enfermidade: Transtorno afetivo bipolar moderado (CID10: F31.1) e transtorno mental por uso de cocaína (CID10: F14.2);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: definitiva (resposta aos quesitos 5 e 6);

e - início da incapacidade: fevereiro de 2009.

 

De acordo com o perito, a autora apresenta "redução de sua cognição, julgamentos errôneos de situações do cotidiano, instabilidade do humor." Afirma, ademais, que a requerente "usa atualmente fármacos para controle da ansiedade, atividade neurológica irritativa e vicio pelo uso de cocaína".

Observa-se, ainda, da leitura das respostas do perito aos quesitos 5 e 6, que a parte autora não pode exercer outra profissão, bem como que a moléstia da requerente é insuscetível de cura.

Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela impossibilidade de recuperação da capacidade laborativa, seja para as atividades habituais de trabalhadora rural (CTPS - fls. 11/13), seja para outras funções, cabível a concessão da aposentadoria por invalidez à autora, que conta hoje com 42 anos (fl. 10). 

 

 

A perícia constatou que a incapacidade teve início em fevereiro de 2009, portanto, ao ver frustrada a sua expectativa de restabelecimento do benefício, em 25/08/2011 (fl. 15), a parte autora já se encontrava impossibilitada de trabalhar.

Assim, o benefício de auxílio-doença deverá ser restabelecido em favor da parte autora, desde a data em que indevidamente cessado (24/03/2011 - fl. 40), e será convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial, ocasião em que formalizada a conclusão pela incapacidade definitiva para as atividades laborativas.

 

 

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

Quando demandado na Justiça do Estado do Paraná, o INSS responde pelas custas (Súmula 20 do TRF4).

 

 

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e natureza da causa.

Da mesma forma, hígida a sentença quanto aos honorários periciais.

 

 

Conforme consulta ao sistema Plenus, a autora não está recebendo benefício previdenciário no momento.

Assim, considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

A sentença resta mantida integralmente.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS e à remessa necessária e determinar a implantação do benefício.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/02/2016, na seqüência 858, disponibilizada no DE de 27/01/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.