PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRESSUPOSTOS DOS BENEFÍCIOS. QUALIDADE DE SEGURADO ESPECIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor, determinando a implantação do benefício e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

 

Trata-se de ação ordinária ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando ao restabelecimento de auxílio-doença e/ou sua conversão em aposentadoria por invalidez em favor do autor, com pedido de reconhecimento da inexigibilidade de restituição dos valores recebidos de boa-fé.

 

A sentença de 1º grau julgou parcialmente procedentes os pedidos, tão-somente para reconhecer a irrepetibilidade dos valores recebidos a título de auxílio-doença.

 

Apelou o autor, visando à reforma total do provimento judicial, entendendo comprovado o requisito qualidade de segurado quando do termo inicial da incapacidade laborativa.

 

Recorreu, também, o INSS, visando ao reconhecimento da legalidade da cobrança dos valores recebidos indevidamente.

 

Apresentadas as contrarrazões pela Autarquia Previdenciária, o feito foi encaminhado a este Tribunal.

 

É o breve relatório.

 

À revisão.

 

 

 

 

 

 

Novo CPC (Lei 13.105/2015):  

 

Direito intertemporal e disposições transitórias 

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão.

 

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

 

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

 

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

 

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

 

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

 

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

 

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica,  o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

 

 

 

Em feito anterior, o autor buscava a conversão de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez (Ação n ~2010.72.66.000049-0. Tal ação foi julgada improcedente  por ausência de qualidade de segurado no termo inicial da incapacidade (dezembro de 2008).

 

Consta dos autos que o autor trabalhou em empresa empreiteira de mão-de-obra (IDL Empreiteira de Mão-de-Obra Ltda) até dezembro de 2004 e, depois, voltou a exercer atividade de pescador artesanal.

 

No processo administrativo as testemunhas relataram que o autor trabalhou como pescador  com sua esposa até final de 2005 ou início de 2006. Foi apresentada carteira de pescador profissional de Ivo Duarte (Evento 71 - página8).

 

Como bem ressaltado em sede de parecer ministerial, o não reconhecimento da qualidade de segurado na ação judicial anterior se deu porque havia passado mais de 12 meses da última contribuição recolhida ao RGPS (10/2004) até o início da incapacidade atestada pela perícia (dezembro de 2008).

 

Entretanto, na perícia realizada no  presente feito, houve a constatação de que a incapacidade iniciou em 24/01/2006, logo após o requerente deixar de trabalhar como pescador, como relatado pelas testemunhas.

 

A esse respeito, já decidi, em caso semelhante, que não se exige prova documental plena da atividade de pescador em relação a todos os anos integrantes do período correspondente à carência, mas início de prova material, corroborado por prova testemunhal.

 

Cabe ressalvar, ainda, que há diversidade de pedido e causa de pedir entre esta ação e a anetrior. Nesse sentido, o parecer ministerial:

 

"A ação transitada em julgado julgou improcedente o pedido de restabelecimento do auxílio-doença nº 31/534.098.754-6,com o fundamento de que havia se passado mais de 12 meses desde a última atividade laborativa, que ocorreu no final de 2005, até   o início da incapacidade total e definitiva em dezembro de 2008 (determinada por perícia judicial), sob argumento de que o requerente habia perdido a qualidade de segurado. Já a presente ação tem por objetivo a concessão de aposentadoria por invalidez (nº 138.294.710) desde o periodo em que o requerente adoeceu, no início de 2006 e consequentemente que o requerente não seja condendo a restituir os valores já recebidos em virtude de auxílio-doença.

 

Assim, mesmo a pretensão sendo a mesma, ou seja, receber auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, as  causas de  pedir das suas ações judiciais são diversas. Segundo Fredie Didier Jr.. 'A eficácia preclusiva da coisa julgada nãop doeria, jamais, atingir todas as outras causas de pedir que pudessem servir para embasar aquela mesma pretensão, sob pena de grave ofensa ao direito fundamental de ação, o devido processo legal e o contraditório'.Ainda nos dizeres de Didier, 'a objeção da coisa julgada só pode ser invocada, no caso de uma ação idêntica - com mesmo objeto litigioso - àquela pendente já ter sido decidida por sentença passada em julgado, sob  pena de privar-se o cidadão do seu direito constitucional de ação e a um processo devido. Portanto, o que faz coisa julgada  é o comando de uma sentença, a sua parte dispositiva, e não os motivos que levam o magistrado a decidir.

 

Portanto, é razoável concluir que não existe coisa julgada que impeça o magistrado a quo de analisar a configuração ou não da qualidade de segurado do requerente"  (Evento 5 - PARECER1).

        

Especificamente em relação à qualidade de segurado, na data do início da incapacidade laborativa fixado no laudo pericial (24/01/2006), o autor ainda a detinha, uma vez que a última atividade realizada como pescador artesanal ocorreu no final de 2005 ou início de 2006, de acordo com a prova testemunhal.

 

Assim, resta demonstrada a qualidade de segurado especial do RGPS, passando-se à análise da incapacidade.

           

 

Quanto ao período de carência, a teor do que dispõem os arts. 42, 59 e 104, combinados com os arts. 11, inc. VII, 26, inc. III e 39, inc. I, todos da Lei n.º 8.213/1991, em se tratando de segurado especial (trabalhador rural ou pescador artesanal), a concessão de aposentadoria por invalidez, de auxílio-doença ou de auxílio-acidente, independe de carência, mas pressupõe a demonstração da qualidade de segurado e de incapacidade ou redução da capacidade laboral.                  

 

 

 

Trata-se de segurado pescador artesanal,  nascido em 01/08/1958, contando, atualmente, com 58  anos.

 

A perícia médica, realizado pelo perito Dr. Jeverson A. Bellido Colin, apurou que o autor é portador de esquizofrenia paranóide e demência não especificada.

 

No tocante à alegada inaptidão, o expert concluiu tratar-se incapacidade total e permanente desde 24/01/2006.

 

 

A prova pericial, ressalte-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque se destina, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação.

 

Portanto, restando demonstrada a incapacidade total e definitiva do autor, deve ser concedida aposentadoria por invalidez em seu favor.

 

 

Em relação ao termo inicial, esta Turma firmou entendimento no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento administrativo ou quando da suspensão indevida do auxílio-doença, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício previdenciário em tal data.

 

Nesse sentido:

 

 

O perito judicial afirmou expressamente que há prova documental permitindo estabelecer a data de 24/01/2006 como termo inicial do benefício.

 

Dessa forma, deve ser concedida aposentadoria por invalidez desde o primeiro cancelamentoa administrativo (15/05/2009), descontando-se, por óbvio, os benefícios recebidos sob o mesmo título desde então.

 

 

 

Mesmo estando prejudicada tal alegação do INSS, deve ser ressaltado que este Tribunal vem decidindo no sentido da irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé.

 

 

Consectários. Juros moratórios e correção monetária. 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014). 

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 Honorários advocatícios: 

 

Os honorários advocatícios, de regra, são devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

 

 Custas processuais: 

 

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010). Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº. 156/97). Contudo, esta isenção não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

 

Tutela específica - implantação do benefício  

 

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª SEÇÃO, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

 

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

 

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 37990586991), a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.

 

 

 

Provida a apelação do autor para conceder-lhe aposentadoria por invalidez desde o primeiro cancelamento administrativo (15/05/2009), descontados os valores recebidos sob o mesmo título desde então e  determinando a imediata implantação do benefício. Desprovida a apelação do INSS.

 

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do autor, determinando a implantação do benefício, e negar provimento à apelação do INSS, nos termos da fundamentação.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/06/2017, na seqüência 423, disponibilizada no DE de 02/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.