PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. SISTEMÁTICA DE ATUALIZAÇÃO DO PASSIVO. TEMA Nº 810 DO STF. REFORMATIO IN...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS,  nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada  em jan/11,  visando à concessão de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa, em 30/04/10.

 

Foi proferida sentença em 26/04/16 que, revogando a antecipação da tutela concedida, julgou parcialmente procedente o pedido para restabelecer o  auxílio-doença desde 30/04/10, devendo ser pago até 31/12/12, data estimada pela perícia ortopédica para melhora do quadro. Condenou o réu no pagamento dos valores devidos corrigidos pelo IPCA e acrescidos de juros de mora, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.

O INSS apela, defendendo que a correção se dê na forma do art. 5º da Lei nº 11.960/09.

A parte autora apela sustentando o direito à concessão do auxílio- doença ou aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa até os dias atuais, tendo em vista que ainda se encontra incapacitado.

 

Sem contrarrazões, o feito subiu a este Tribunal.

 

É relatório.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei nº 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

 

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

 

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei nº 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

 

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

 

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença/auxílio-acidente, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

 

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença) ou a redução permanente da capacidade laboral em razão de acidente de qualquer natureza (auxílio-acidente).

 

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefício previdenciário por incapacidade ou redução da capacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

 

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

 

 

O autor, nascido em 24/09/75, que sempre foi agricultor, recebeu auxílio-doença entre 28/01/08 e 30/04/10, em razão de dor lombar baixa (fls.109/115), indeferida prorrogação por não ter sido constatada incapacidade.

Ingressou com ação em jan/11.

 

Realizada perícia em 12/06/12 (fl. 147), por médico ortopedista/traumatologista, foi atestado ser o autor portador de compressão radicular lombar, com incapacidade para as atividades habituais desde março/08, porém temporária, passível de restabelecimento em seis meses mediante tratamento adequado.

Realizada também perícia por médico neurologista em 15/01/14 (fls. 180/185), foi atestado ser o autor portador de quadro de lombalgia, bem como distúrbio de ansiedade e depressão (quesito V do INSS), com limitações para realização de esforço físico, decorrente de dor lombar e leve deficiência motora no membro inferior esquerdo, passível de melhora com tratamento adequado, embora não para realizar esforços físicos pesados (quesitos VII e XIII do INSS). Relativamente à incapacidade, atestou o perito que inexiste, mas apenas limitações para atividades que exijam esforço físico (quesito 7 do autor e XVII do INSS).

Realizada, ainda, perícia com médico psiquiatra, em 28/04/15 (fls. 204/208), foi atestado ser o autor portador de transtorno depressivo recorrente moderado, não sendo possível precisar a data do início da doença. Relativamente à incapacidade, atestou inexistir sob o ponto de vista psiquiátrico.

Colhida a prova, foi proferida sentença nos seguintes termos:

...

...

Os atestados particulares juntados aos autos (fls. 17/25), datados dos anos de 2008 e 2010, por sua vez, indicam apenas a necessidade de afastamento do trabalho por certo tempo (45/60 dias), ou indeterminado, em razão de discopatia da coluna lombar e depressão.

Há, ainda, atestados de médico neurologista (fls. 19 e 21), do ano de 2008, atestando estar o autor em tratamento para déficit motor distal (flexão plantar) com atrofia de coxa e panturrilhas direita, recomendando afastamento de atividades que exijam esforço físico.

Todos insuficientes, entretanto, para concluir-se pela incapacidade permanente, hábil à concessão de aposentadoria por invalidez, como acredita a parte autora.

Assim, atestada a incapacidade temporária para as atividades habituais do autor, faz jus ao benefício de auxílio-doença.

Todavia, não se pode ignorar que a perícia neurológica realizada em 15/01/14, em que pese tenha referido inexistir incapacidade laborativa, atestou limitação temporária para atividades que demandem esforço físico, o que, se sabe, é incompatível com o exercício da atividade na agricultura.

Vide as seguintes afirmações do perito:

Assim, em que pese afirmado, no quesito IX do INSS, que inexiste incapacidade para o trabalho, é claro que as limitações referidas em perícia são incompatíveis com as atividades habituais do autor - agricultura, fazendo jus, portanto -, considerando o caráter temporário afirmado pelo perito, ao auxílio-doença, também, a partir do exame realizado em 15/01/14.

Por outro lado, inexistem elementos que permitam inferir a permanência da incapacidade no interregno entre o prazo estimado para recuperação pelo perito ortopédico (31/12/12) e a data da perícia neurológica (15/01/14).

Assim, é parcialmente provido o apelo do autor para conceder auxílio-doença também a partir do laudo da perícia neurológica (15/01/14) até a recuperação.

  

A controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.

  

E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1006958 AgR-ED-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 30-5-16. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.

  

Em face disso, assim como do intrínseco efeito expansivo de decisões dessa natureza, deve a sua eficácia incidir ao caso ora sob exame.

  

Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-06-2009, deverá observar os parâmetros constantes no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-06-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

  

Convém registrar que a Corte Suprema abordou e solveu a questão da atualização monetária em perfeita sintonia com o que já havia sintetizado em seu Tema nº 96, o qual tratava da atualização da conta objeto de precatórios e requisições de pequeno valor, estabelecendo jurídica isonomia entre essas situações.

  

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do aludido manual, até 29-06-2009. Após, os juros de mora incidirão conforme estabelece o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009; e a correção monetária, mediante aplicação do IPCA-E.

 

 Encerrando esse tópico, convém registrar não refletir a alteração da sistemática de atualização do passivo eventual reformatio in pejus, tampouco fragilização da coisa julgada material. Ao revés, a incidência imediata dos índices de correção, tal qual definição da Corte Constitucional, revela atenção aos já mencionados efeitos vinculante e expansivo da decisão, assim como confere máxima eficácia aos princípios da segurança jurídica e da isonomia. Acerca disso, os precedentes abaixo transcritos, respectivamente, do excelso STF (indicando a natureza infraconstitucional da questão) e do colendo STJ (indicando não implicar a aplicação da tese reformatio in pejus ou ofensa a coisa julgada material):

  

Provido em parte o apelo do autor, restando aumentado o período da condenação, são devidos honorários advocatícios pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data do acórdão, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF, o que atende também aos ditames do art. 85 do CPC.

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do autor e negar provimento à apelação do INSS, nos termos da fundamentação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/12/2017, na seqüência 294, disponibilizada no DE de 27/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.