PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. SEGURADA ESPECIAL. INCAPACIDADE LABORAL. QUALIDADE DE SEGURADA. COMPROVAÇÃO. TERMO INICIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS visando à conversão de auxílio-doença em auxílio-acidente em favor da autora, com pedido de tutela antecipada.

Sentenciando, o MM. Juiz de 1º grau, entendendo, em síntese, que a autora não possuía a qualidade de segurada à época do surgimento da incapacidade, julgou improcedente o pedido, nos seguintes termos:

Em razões de apelação, a parte autora sustenta restar demonstrado nos autos o preenchimento dos requisitos legais exigíveis à concessão do benefício previdenciário, especialmente no que tange à demonstração da sua redução de capacidade laboral.

Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

Foi solicitado esclarecimento, por parte da autora, sobre a origem do infortúnio, decorrendo in albis o prazo legal para manifestação.

É o breve relatório.

À revisão.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

Trata-se de autora que exercia as funções de ajudante de produção em indústria de calçados, posteriormente de assistente de vendas e, atualmente, trabalha como metalúrgica, nascida em 20/11/1984, contando, atualmente, com 32 anos de idade.

A perícia médica de fls. 103/106, firmado pelo Dr. Ronei Veit Anzolch, apurou a presença do seguinte quadro: artrose de origem traumática de quadril, apresentando dor e limitação funcional em quadril esquerdo, trazendo dor para movimentar-se devido ao desgaste articular.

Em relação à alegada inaptidão laboral, atestou a incapacidade para qualquer atividade que envolva bipedestação ou deambulação e restrição de mobilidade em quadril e alteração radiológica, desde 19/04/2012 (item 7).

Logo, na hipótese dos autos, não há motivos para se afastar da conclusão do perito do juízo, que respalda a pretensão da demandante, pois restou devidamente caracterizada a incapacidade para realizar suas atividades habituais de agricultora, assim como outras atividades que permitam a sua subsistência, sem possibilidade de melhora ou reabilitação.

No caso em exame, a qualidade de segurada está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral, razão pela qual serão examinados concomitantemente.

A sentença de 1º grau entendeu que, na época do início da incapacidade, a autora não detinha mais a qualidade de segurada, eis que seu último vínculo empregatício findara em 14/07/2010.

Analisando o conjunto probatório, entendo que tal decisão não pode ser mantida.

Com efeito, o perito judicial concluiu que a incapacidade laboral remontava a 19/04/2012.

Os documentos de fls. 18 e 65 confirmam que a autora era empregada da BIgfer - Indústria e Comércio de Embalagens até 14/07/2010.

Não houve nenhum registro de trabalho posterior, até o termo inicial apontado pelo perito judicial, tanto na carteira de trabalho, como no CNIS.

DA PROVA DO DESEMPREGO

A exigência legal prevista no art. 15, inc. II, §2º, da Lei n.º 8.213/91 e repetida no art. 10, inc. II, §§ 3º e 4º, da Instrução Normativa INSS/PRES n.º 45/2010, de registro do desemprego junto ao Ministério do Trabalho já vem sendo interpretada de maneira mais branda pela jurisprudência, a exemplo do enunciado consubstanciado na Súmula n.º 27 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, de 07 de junho de 2005, segundo a qual "A ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não impede a comprovação do desemprego por outros meios admitidos em Direito." No âmbito desta Corte, os recentes julgados nos autos da apelação cível n.º 0007032-34.2010.404.9999, Quinta Turma, sob a relatoria do eminente Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, por unanimidade (D.E. 09/09/2011) e nos autos da apelação cível n.º 2005.71.02.002470-0, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão o eminente Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira (D.E. 31/05/2010).

Com efeito, é que não se pode deixar de considerar que a lógica de produção legislativa é a de sucessão às tendências e às necessidades da sociedade. Por isso que as normas legais disciplinam as relações da comunidade a partir do diagnóstico pretérito e, mesmo devendo ser atualizadas com a evolução histórica, decorrente das mutações econômicas, sociais e políticas, de regra, não acompanham as mutações da vida em sociedade.

Atento a esse descompasso, o Deputado Federal Carlos Roberto Massa Júnior, do PSC/PR, já apresentou o Projeto de Lei n.º 5.835/2009 atualmente aguardando parecer da Comissão de Finanças e Tributação, que altera o § 2º do art. 15 da Lei n.º 8.213/1991, para assegurar a comprovação da situação de desemprego por outros meios de prova admitidos em direito.

Assim, enquanto a atualização legislativa ainda não se encontra contemplada em lei, cabe a verificação da efetiva situação de desemprego, a partir da análise da situação de cada caso concreto. E nesse ponto, se não observado o direito na via administrativa e judicializada a questão, cumpre papel de relevante sensibilidade social ao julgador, no sentido de melhor aproximar a norma da realidade social. Com isso, antecipa-se o operador do direito à evolução legislativa, pautado pelo atendimento dos requisitos de fato e adotando princípios gerais de direito. Mais ainda, muitas vezes a jurisprudência contribui decisivamente para apressar o legislador no aperfeiçoamento do sistema normativo previdenciário.

A exigência de o desempregado estar registrado no Ministério do Trabalho e Emprego tem, dentre seus principais objetivos, facilitar a instrução e análise dos pedidos administrativos de concessão de benefícios dirigidos ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), sendo certo, em contrapartida, que não há sequer um sistema efetivo e acessível de consulta junto a órgãos públicos (como, por exemplo, a Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego e ao Sistema Nacional de Emprego - SINE) que possibilite a verificação da situação do trabalhador.

No âmbito judicial, pois, prevalece o princípio do livre convencimento do julgador. Daí porque, ao se analisar uma causa que apresenta dita situação, não se pode deixar de ter em conta a notoriedade do fato de que a maioria dos segurados na condição de desempregados acaba por não efetuar o registro necessário, seja por desconhecimento ou até mesmo por causa das dificuldades financeiras impostas pelo desemprego. A verdade é que se trata de um procedimento burocrático, contrário à regra da informalidade que ainda predomina na grande parte das relações laborais neste País e que dificilmente é seguido à risca pelos desempregados, cuja maior preocupação é destinar o seu tempo e empenho à busca de um novo trabalho.

Assim, apesar das boas intenções, a exigência de o desempregado estar registrado no Ministério do Trabalho acaba por tornar excessivo o ônus probatório do segurado, prejudicando-o duplamente por já se encontrar em situação desvantajosa.

Tecidas estas considerações, e não obstante a compreensível cautela de conversão do julgamento em diligência para fins de complementação da instrução probatória, tenho que esta providência acabaria, ao final, por redundar em depoimentos - pessoal e ou testemunhal - os quais, por sua vez, não teriam valor probante maior do que a própria CTPS já existente nos autos, restando comprometida, por conseguinte, a razão de ser de tal medida.

Assim, tendo sido preenchidos todos os requisitos necessários à concessão do benefício por redução da capacidade, eis que a autora estava em período de graça quando iniciou sua redução de capacidade laboral, merece provimento a apelação da parte autora.

Restou devidamente caracterizada a redução parcial e permanente da capacidade da segurada para realizar suas atividades habituais.

Dessa forma, deve ser concedido à parte autora o benefício de auxílio-acidente desde a data apontada pelo perito judicial como de início da redução da capacidade laboral (19/04/2012), cabendo, ainda, a dedução dos valores eventualmente recebidos administrativamente a título de benefício previdenciário a contar dessa data, se for o caso, e nada impedindo que venha a ser aposentada por invalidez caso haja piora do quadro

 

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014 - grifei).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01/06/2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que provavelmente já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária.

 

 

Os honorários advocatícios, de regra, são devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

 

 Custas processuais:

 

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010). Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº. 156/97). Contudo, esta isenção não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

Tutela específica - implantação do benefício

 

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª SEÇÃO, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

 

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

 

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício auxílio-acidente da parte autora (CPF 007.606.360-79), a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.Conclusão

Provida a apelação da autora para conceder-lhe o benefício de auxílio-acidente desde 19/04/2012, determinando a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, determinando a imediata implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2016, na seqüência 124, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.