PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à  apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação ordinária ajuizada em abr/16 contra o Instituto Nacional do Seguro Social, visando à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença desde o cancelamento administrativo em fev/13.

 

Foi proferida sentença em fev/17 julgando procedente o pedido para conceder aposentadoria por invalidez desde 24/02/13, determinando a imediata implantação do benefício. No que se refere à correção, assim dispôs: Para fins de correção monetária será utilizada a TR até a data de 31/12/2013, em função da declaração de inconstitucionalidade do § 12 do art. 100 da CF e após, o IPCA-E (art. 27 da Lei Federal n.° 12.919 /2013 (LDO) e Art. 27 da Lei n.° 13.080/2014). Os juros de mora são devidos a contar da citação, à razão de 1% ao mês (Súmula nº. 204 do STJ e Súmula 75 do TRF4) e, desde 01/07/2009 (Lei nº 11.960/2009), passam a ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (RESP 1.270.739).

 

O INSS apela alegando, preliminarmente, cerceamento de defesa em face da não apreciação do pedido de complementação do laudo pericial. No mérito, aduz que a incapacidade laboral não restou plenamente caracterizada     no    caso,  tendo em vista que o perito estabeleceu a DII em 2013 e, no entanto, a autora retomou suas atividades laborativas após tal data, tendo trabalhado até dez/14. Requer seja revogada a tutela ante  à provável impossibilidade de repetição dos valores. Na eventualidade, requer seja fixada a data da perícia como início do benefício, haja vista que a autora laborou em parte do período, bem como sejam descontados tais valores.  Requer, ainda, a  aplicação do art. 1º-F da Lei 11.960/09.

 

Com contrarrazões, o feito subiu a este Tribunal.

 

É relatório.

 

 

 

O apelante alega cerceamento de defesa decorrente da ausência de determinação de complementação do laudo pericial. 

 

Não vislumbro a ocorrência do alegado cerceamento de defesa, pois a desejada complementação, conforme se verá mais adiante, é desnecessária para a formação do convencimento necessário para o deslinde da ação.

 

Outrossim, nos termos do art. 370 do NCPC do CPC, o Juiz pode indeferir as provas que entender desnecessárias à instrução do processo, as diligências inúteis ou as meramente protelatórias, pois é o senhor da prova na medida em que ela se destina ao seu convencimento. Portanto, se o magistrado se dá por munido de suficientes elementos de convicção, tem ele o poder de indeferir a complementação de prova.

 

Assim, não vislumbro a alegada nulidade da sentença e cerceamento de defesa, uma vez que a função do laudo pericial é ajudar o julgador a elucidar os fatos trazidos à lide. Não importa que não satisfaça a uma das partes, porque se destina, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova, assim como de eventual e respectiva complementação.

 

Neste sentido:

 

 

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

 

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

 

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

 

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

 

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença/auxílio-acidente, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

 

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença) ou a redução permanente da capacidade laboral em razão de acidente de qualquer natureza (auxílio-acidente).

 

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefício previdenciário por incapacidade ou redução da capacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

 

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

 

 

 

Trata-se de segurada urbana, auxiliar de serviços de gerais,  nascida em 22/12/60, que teve indeferida prorrogação de auxílio-doença em fev/13.

 

A perícia judicial, realizada em 13/09/16, atestou ser a autora portadora de cisto neuroglial e craniotomia, apresentando déficit de memória importante. Afirma que a incapacidade é permanente e total, tendo, provavelmente, iniciado em 2013. Conclui que a parte autora necessita de ajuda de outras pessoas para atividades diárias em decorrência de confusão mental.

 

A prova pericial, ressalte-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque destina-se, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação.

 

Assim,  considerando a prova dos autos e as condições pessoais da autora, correta a sentença que concedeu aposentadoria por invalidez.

 

 

 Do termo inicial

 

Em relação ao termo inicial, esta Turma firmou entendimento no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento administrativo ou quando da suspensão indevida do auxílio-doença, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício previdenciário em tal data.

 

Nesse sentido:

 

 

No caso dos autos, a perícia atestou incapacidade total e definitiva desde  2013,  data dos exames e atestados particulares que instruíram a inicial, de forma que correta a data inicial fixada em sentença.

 

 

 

O INSS argumenta no sentido da ausência de incapacidade laborativa do autor em parte do período deferido, eis que laborou por certo tempo após o termo inicial fixado para o benefício.

 

Tal situação, contudo, não obsta o recebimento do benefício, tampouco enseja eventual devolução dos valores pagos a título de contribuição previdenciária, pois o autor, mesmo incapaz para o labor, teve obstado o seu benefício na via administrativa - o que justifica eventual retorno ao trabalho para a sua sobrevivência ou, ainda, o pagamento das contribuições previdenciárias como contribuinte individual.

 

Não se desconhece a realidade fática das pessoas que, em diversas situações, são obrigadas, mesmo sem condições físicas plenas, a voltar ao exercício laboral, em razão da necessidade, por não possuírem outras fontes de sustento, como o que ocorreu no caso dos autos.

 

Dessa forma, irrelevante o argumento com o fito de afastar a data inicial da incapacidade, tampouco a ensejar a nulidade da sentença por cerceamento de defesa.

 

A controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.

E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30-5-2016. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.

Em face disso, assim como do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a sua eficácia incidir ao caso ora sob exame.

Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-6-2009, deverá observar a metodologia constante no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

Convém registrar que a Corte Suprema abordou e solveu a questão da atualização monetária em perfeita sintonia com o que já havia sintetizado em seu Tema nº 96, o qual tratava da atualização da conta objeto de precatórios e requisições de pequeno valor, estabelecendo jurídica isonomia entre essas situações.

Logo, no caso concreto, não assiste interesse recursal quanto aos juros, porquanto o Juiz já determinou sejam aplicados, a partir de 01/07/09, conforme caderneta de poupança. O mesmo se diga quanto à correção até 31/12/13, porquanto o Juiz determinou, no período, a utilização da TR, índice inferior ao IPCA-e. E, após, tal período, tendo a sentença determinado a incidência do IPCA-e, não há falar em reforma porquanto de acordo com o decidido pelo STF no Tema 810.

 

 

 

Deve ser mantida a sentença, também, na parte em que deferiu a tutela antecipatória urgente, atualmente prevista no art. 300 do CPC/15, posto que, diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a probabilidade do direito alegado.

 

 

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, por sua vez, é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

 

 

No que se refere ao perigo da irreversibilidade, note-se que, aqui, é inverso, pois, estando a parte autora impossibilitada de trabalhar, sua subsistência ficará comprometida se lhe for negado o benefício, razão pela qual deve ser deferido o auxílio-doença.

 

 

 

Por força do disposto no § 11 do art. 85 do CPC, majoro os honorários advocatícios arbitrados nesta ação em 5%, devendo tal montante ser atualizado na forma prevista no Manual de Cálculos da Justiça Federal.

 

 

 Conclusão

 

- Sistemática de atualização do passivo observará a decisão do STF consubstanciada no seu Tema 810.

- Apelação desprovida.

 

 

 Dispositivo

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação,  nos termos da fundamentação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/10/2017, na seqüência 352, disponibilizada no DE de 29/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.