PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. SENTENÇA POSTERIOR AO CPC DE 2015. INCABIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AVERBAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar/PR do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora, e, de ofício, determinar a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 e a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por TOBIAS CARLOS ALMEIDA objetivando a concessão de aposentadoria especial desde a DER (19-08-2013), mediante o reconhecimento da especialidade do período de 07-04-1981 a 19-08-2013.

 

Sobreveio sentença julgando a lide parcialmente procedente para condenar o INSS a:

Inconformado, apela o INSS. Em suas razões, requer a aplicação da Lei nº 11.960/2009 no tocante à atualização monetária e juros de mora.

O autor também apela. Defende que cabível o reconhecimento da especialidade do período de 03-12-1998 a 19-08-2013, devendo ser afastado o argumento de que o uso de EPI descaracterizaria o tempo especial. Relata que comprovou que laborou de modo habitual e permanente, não eventual nem intermitente, exposto a agentes nocivos elencados nos Decretos nº. 53.831/1964 e nº. 83.080/1979 e 3.048/1999. Argumenta que os EPIs listados apresentam divergências de datas, demonstrando que não eram nem certificados quando da prestação do serviço e sua utilização pelo trabalhador, de modo que não há como comprovar a eficácia, eliminação ou minimização da exposição ao agente nocivo. Ressalta que o risco de contágio químico não é eliminado pelo uso de EPI.

 

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

 

É o relatório. Peço dia.

 

 

Inicialmente, cumpre o registro de que a sentença recorrida foi publicada em data posterior a 18-03-2016, quando passou a vigorar o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16-03-2015), consoante decidiu o Plenário do STJ.

 

 

 

Nos termos do artigo 496 do CPC/2015, está sujeita à remessa ex officio a sentença prolatada contra as pessoas jurídicas de direito público nele nominadas - à exceção dos casos em que, por simples cálculos aritméticos, seja possível concluir que o montante da condenação ou o proveito econômico obtido na causa é inferior a 1.000 salários mínimos.

Assim estabelecidos os parâmetros da remessa ex officio, registro que o artigo 29, § 2º, da Lei nº 8.213/91 dispõe que o valor do salário de benefício não será superior ao limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício, e que a Portaria Interministerial nº 01, de 08-01-2016, dos Ministérios da Previdência Social e da Fazenda, estabelece que a partir de 01-01-2016 o valor máximo do teto dos salários de benefícios pagos pelo INSS é de R$ 5.189,82 (cinco mil, cento e oitenta e nove reais e oitenta e dois centavos). Decorrentemente, por meio de simples cálculos aritméticos é possível concluir que, mesmo na hipótese de concessão de aposentadoria com RMI estabelecida no teto máximo, com o pagamento das parcelas em atraso nos últimos 05 anos acrescidas de correção monetária e juros de mora (artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91), o valor da condenação jamais excederá o montante de 1.000 (mil) salários mínimos.

Logo, não se trata de hipótese de sujeição da sentença à remessa ex officio.

 

 

 

Controvertem as partes sobre o reconhecimento do tempo de serviço especial:

 

Período de 07-04-1981 a 19-08-2013: nas funções de auxiliar de laboratório e técnico agropecuário para o Instituto de Tecnologia do Paraná - TECPAR.

 

O Juízo a quo reconheceu apenas o tempo especial entre 07-04-1981 a 02-12-1998, autorizando a conversão do tempo especial em comum para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, eis que não preenchido o tempo necessário para concessão de aposentadoria especial.

 

 

 

A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa o integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, na condição de direito adquirido.

 

Nesta hipótese, eventual modificação legislativa superveniente não tem o condão de prejudicar o direito à contagem do tempo de serviço de acordo com a legislação vigente à época da prestação do serviço. Trata-se, inclusive, de hipótese expressamente prevista no art. 70, §1º, do Decreto nº 3.048/99, nos termos redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

 

É essa também a orientação jurisprudencial adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23-06-2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23-06-2003).

 

Desse modo, será possível verificar qual a legislação aplicável quando da prestação do serviço, consoante evolução legislativa do tema:

 

a) referente ao período exercido até 28-04-1995: vigente a Lei nº 3.807/60 e suas alterações, bem como a Lei nº 8.213/91, na redação original. É caso de reconhecimento da especialidade quando: a atividade profissional for enquadrada como especial nos decretos regulamentadores e/ou na lei especial ou quando demonstrado que o trabalhador esteve sujeito a agentes nocivos por qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor/frio, casos em que sempre será necessária a mensuração dos níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes). Para o enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n° 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n° 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n° 83.080/79 (Anexo II);

 

b) referente ao período exercido a partir de 29-04-1995 até 05-03-1997: extinto o enquadramento por categoria profissional, sendo que para o interregno compreendido entre esta data e 05-03-1997, no qual vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, há necessidade de efetiva demonstração da exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, admitido qualquer meio de prova, inclusive por formulário padrão preenchido pela empresa, dispensado o laudo técnico (exceto para comprovação do ruído e calor/frio, que dependem de perícia técnica). Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n° 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n° 83.080/79 (Anexo I);

 

c) referente ao período exercido após 06-03-1997: vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97. Período em que se tornou necessária, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos, através de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerado os Decretos n° 2.172/97 (Anexo IV) e n° 3.048/99;

d) a partir de 01-01-2004: o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (artigo 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10-12-2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

 

Pontua-se que cabível a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp. n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05-04-2011).

 

Período de 03-12-1998 a 19-08-2013: na função de técnico agropecuário da TECPAR, exercendo as atividades no laboratório de insumos agrícolas até 17-09-2000, posteriormente no laboratório de fertilizantes e calcários entre 18-09-2000 a 01-01-2004, divisão de biocombustíveis entre 02-01-2004 a 23-03-2008, novamente no laboratório de fertilizantes e calcários entre 24-03-2008 a 05-05-2013 e, por fim no centro de energias após 06-05-2013.

O PPP indica que no período de 24-03-2008 a 05-05-2013 o autor exerceu apenas atividades administrativas na função de gerente, não estando exposto a agentes nocivos, razão porque improcede o inconformismo quanto ao período (evento 13 - PROCADM2, fls. 78-82).

Resta examinar se devido o reconhecimento da especialidade dos períodos de 03-12-1998 a 23-03-2008 e 06-05-2013 a 19-08-2013.

O PPP não indica exposição a agentes nocivos até 01-01-2004, sob alegação de falta de laudos técnicos, sequer descreve as atividades exercidas pelo autor, constando a seguinte informação: Neste período não consta em nossos arquivos documentação que comprove a descrição das atividades.

Embora a ausência de laudo técnico possa ser superada pela adoção das informações contidas em laudos supervenientes, ante o entendimento jurisprudencial que as condições de trabalho tendem a melhorar com o decorrer do tempo e os avanços tecnológicos, a falta de comprovação das atividades efetivamente exercidas e dos setores em que ocorreu o trabalho impede o reconhecimento da especialidade.

A incidência de agentes nocivos à saúde do trabalhador após 28-04-1995 não é mais presumida, sendo necessária a comprovação da incidência, o que somente pode ser verificado com informações sobre as atividades desempenhadas pelo segurado, o que não se tem para o período.

Aliás, observa-se que no decorrer deste período do contrato de trabalho o autor exerceu a função de gerente entre 18-09-2000 a 01-01-2004, o que pode ter afastado o risco de contágio químico, pelas próprias atividades inerentes à função, que estão em sua maioria vinculadas com administração e gerenciamento do setor.

Tal conclusão decorre também da observação contida para o período trabalhado entre 24-03-2008 a 05-05-2013, em que o autor exerceu a função de gerente e o PPP expressamente afastou a incidência de qualquer agente nocivo.

Portanto, afasto o reconhecimento da especialidade do período de 03-12-1998 a 01-01-2004. Consigno que entendo tratar-se de mero erro material a informação quanto à data de 31-12-2003, pois não se compatibiliza com as informações de lotação e atribuição contidas no documento.

No período de 02-01-2004 a 23-03-2008 o PPP indica a incidência dos seguintes agentes nocivos: físico - calor (intensidade de 19.22 IBUTG); químico - ácido sulfúrico, ácido nítrico, ácido clorídrico, ácido cético, ácido perclórico, hidróxido de amônio, hidróxido de sódio, hidróxido de potássio, hexano, álcool etílico, glicerina, metanol, iodo, piridina, acetona, metil cetil cetona, tolueno, tetracloreto de carbono, pentano, sais, iodeto de potássio, cloreto de sódio, óleo mineral, éter etílico, gasolina, querosene, óleo diesel, óleo lubrificante, álcool combustível, graxas, óleo combustível, óleo términco, óleo hidráulico, carvão mineral, carvão vegetal, álcool isopropílico e ester etílico. Para todos os agentes químicos foi realizada análise qualitativa.

No período de 06-05-2013 a 19-08-2013 constam os seguintes agentes nocivos: químico - nitrato de sódio, cloreto de cálcio di-hidratado, sulfato de magnésio hepta hidratado, fosfato de potássio dibásico, fosfato de potássio monobásico, cloreto de sódio, triples III (EDTA sal dissódico), hidróxido de potássio, sulfato ferroso hepta hidratado, ácido bórico, sulfato de zinco hepta hidratado, cloreto de manganês tetra hidratado, molibdato de sódio dihidratado, nitrato de cobalto hexa hidratado; biológico - micro organismos. Para todos os agentes químicos e biológico foi realizada análise qualitativa.

O PPP, ainda, indica o uso de EPI eficaz.

Por sua vez, o laudo técnico encontra-se ao evento 13 - PROCADM2, fls. 87-101, sendo possível observar que a exposição ao calor encontra-se abaixo do limite de tolerância da NR-15, e, quanto aos agentes químicos, observa-se que o laudo lista muitos elementos, em sua grande maioria enquadrados como de frequência ocasional ou intermitente, entre os indicados no PPP, foram considerados de frequência habitual apenas o álcool etílico usado para limpeza de vidrarias (substância não perigosa) e o hexano p.a. usado para limpeza de placas de ensaio (consta informações de que a exposição era controlada durante 15 minutos por dia, sendo fornecidos óculos de segurança, protetor respiratório e luva nitrílica).

Portanto, ainda que o uso de EPI possa, em alguns casos, ter apenas minimizado o agente nocivo, tratando-se de exposição ocasional e intermitente, a parte não faz jus ao reconhecimento da especialidade com base em agentes nocivos não habituais.

Ressalta-se que alguns produtos eram manipulados apenas uma vez no mês, afastando-se por completo a habitualidade.

No que se refere aos dois agentes nocivos de exposição habitual, observo que a parte esteve exposta apenas no primeiro período de 02-01-2004 a 23-03-2008.

Ou seja, nenhum dos agentes listados no PPP para o segundo período analisado, de 06-05-2013 a 19-08-2013, foi considerado de frequência habitual no laudo técnico da empresa, devendo ser afastado o reconhecimento do período.

Nos casos em que se discute a utilização de equipamento de proteção individual, é válido invocar a orientação contida na Ordem de Serviço do INSS/DSS nº 564/97, pois o item 12.2.5., então vigente, estabelecia que o uso do Equipamento de Proteção Individual - EPI não descaracteriza o enquadramento da atividade sujeita a agentes agressivos à saúde ou à integridade física.

Assim, somente com a vigência da Ordem de Serviço nº 600, estabelecendo em seu item 2.2.8.1. que o uso de EPI poderá eliminar ou neutralizar a presença do agente nocivo, é que se mostra possível afastar a caracterização da especialidade.

Nesse sentido:

O próprio INSS possui orientação nesse sentido, limitando a verificação de eficácia do EPI ao período posterior a 03-12-1998, consoante se verifica da Instrução Normativa nº 45/2010:

Outrossim, a tese decorrente do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (primeira tese objetiva do Tema nº 555 - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial), não se aplica ao caso concreto, na medida em que não se mostra possível comprovar a efetiva neutralização do agente nocivo unicamente pelo preenchimento do PPP, sem que esteja demonstrada a fiscalização do empregador no uso permanente do EPI durante toda a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos.

Entendo, assim, pelo reconhecimento da insalubridade por contato e manipulação de produtos químicos diversos apenas para o período de 02-01-2004 a 23-03-2008.

O tempo reconhecido, contudo, é insuficiente para deferimento da aposentadoria especial.

 

 

Quanto ao valor do benefício, registro que a influência de variáveis, tais como o valor dos salários de contribuição, período básico de cálculo a ser considerado, coeficiente de cálculo utilizado, diferença de acréscimo de coeficiente e incidência ou não do fator previdenciário, conforme seja considerado o tempo apurado até 16-12-1998 (EC nº 20/98), até 28-11-1999 (Lei nº 9.876/99) ou até a data do requerimento, não permite identificar de plano qual a alternativa mais benéfica à parte autora, devendo, por ocasião da implementação, ser observada a renda mais vantajosa.

 

Convém salientar que o próprio INSS, ao processar pedidos de aposentadoria administrativamente, faz simulações para conceder o benefício mais benéfico. Se a própria Administração tem essa conduta, não haveria sentido em se proceder diversamente em juízo. Assim, como o que pretende o segurado é a concessão da aposentadoria, servindo a DER apenas para definir o seu termo a quo, a RMI deverá ser definida pelo INSS previamente à implantação do benefício.

 

Com o intuito de evitar possíveis discussões acerca da natureza jurídica do provimento jurisdicional deve ser esclarecido que não há falar em acórdão condicional, pois o comando é único: determinar que o INSS conceda o benefício com o cálculo que for mais vantajoso ao segurado.

Decorrentemente, fica deferida a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a averbação da atividade especial, com incidência do fator de conversão de 1,4, entre 07-04-1981 a 02-12-1998 e 02-01-2004 a 23-03-2008, devendo o INSS implementar o benefício mais vantajoso ao segurado.

 

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices:

a) INPC (de 4-2006 a 29-6-2009, conforme dispõe o artigo 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-8-2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91);

b) IPCA-E (a partir de 30-6-2009, conforme decisão do STF no RE nº 870.947, j. em 20-9-2017).

JUROS MORATÓRIOS

a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009;

b) a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97 (conforme decisão do STF no RE nº 870.947, j. em 20-9-2017).

 

 

Considerando o parcial provimento de ambos os apelos, devem ser mantidos os honorários advocatícios, sem majoração.

 

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96).

 

 

Quanto a antecipação dos efeitos da tutela, a 3ª Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QOAC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper, DE 01-10-2007).

 

Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.

  

Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

 

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.

 

 

Apelação do INSS: improvida, nos termos da fundamentação.

 

Apelação da parte autora: parcialmente provida para reconhecer a especialidade do período de 02-01-2004 a 23-03-2008.

 

De ofício: determinada a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 e a implantação do benefício.

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora, e, de ofício, determinar a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 e a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/10/2017, na seqüência 564, disponibilizada no DE de 16/10/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A APLICAÇÃO DO PRECEDENTE DO STF NO RE Nº 870.947 E A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.