PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. óbito ocorrido durante o PERÍODO DE GRAÇA. qualidade de segurado preenchida. APELAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária intentada por APARECIDA SELENE DOS SANTOS em nome próprio e representando seu filho VINICIUS MANARDO DOS SANTOS, menor, contra o INSS em 19dez.2013, pretendendo haver benefício de pensão por morte pretensamente instituído por Nilson do Santos, cônjuge e genitor dos autores.

São os seguintes os dados da sentença (Evento 113):

Os requerentes são beneficiários de assistência judiciária gratuíta (Evento11)

Os autores apelaram (Evento 120), alegando que Nilson era, em vida, empregado de Israel Pereira de Souza Filho, não sendo responsabilidade do indicado instituidor o recolhimento de contribuições. Referiram que Nilson sempre trabalhou como despachante autônomo, porém, após perder o direito de exercer a função, passou a trabalhar para Israel, laborando como empregado até a data da morte. Alternativamente, pugnam pela condenação da Autarquia a admitir a regularização de contribuições após a morte do indicado instituidor de pensão, produzindo-se assim a condição de segurado necessária para outorga do benefício pretendido.

Com contrarrazões (Evento 130), veio o processo a esta Corte.

PENSÃO POR MORTE

O benefício de pensão por morte postulado neste processo refere-se a óbito anterior a 18jun.2015, data da vigência da L 13.135/2015, de forma que as alterações por ela promovidas na L 8.213/1991, especialmente nos arts. 16 e 77, não têm aplicação a este caso.

O benefício de pensão por morte será concedido mediante o preenchimento dos seguintes requisitos:

A morte de Nilson dos Santos, em 10jul.2013, foi comprovada por certidão do registro civil (Evento1-OUT11). Está implementada a condição 1) antes indicada.

Os autores eram cônjuge e filho do indicado instituidor ao tempo da morte (Evento1-OUT7, e Evento77-OUT4), o que estabelece presunção de dependência econômica, consoante o inc. I e o § 4º do art. 16 da L 8.213/1991. Está implementada a condição 3) antes indicada.

A controvérsia do processo está em saber da qualidade de segurado do pretenso instituidor da pensão ao tempo da morte. O INSS não reconheceu o direito ao benefício uma vez que a última contribuição foi recolhida em junho de 2012, sendo mantida a qualidade de segurado apenas até 30dez.2012 (Evento1-OUT9).

Os autores alegaram equívoco no indeferimento do benefício, uma vez que o falecido era empregado e não trabalhador autônomo, como reconhecido em sentença. Para comprovar tal alegação e caracterizar a qualidade de segurado empregado do pretenso instituidor da pensão, foram juntados ao processo os seguintes documentos:

Foi comprovado o exercício de atividade econômica pelo autor ao tempo da morte, conforme se verifica nos documentos e prova oral (Evento 138). Em depoimento pessoal a autora Aparecida relatou que o indicado instituidor trabalhava como despachante; que perdeu a portaria; que ele trabalhava no Israel Despachante; que parou de contribuir para o INSS em 2012; que ele sempre trabalhou como despachante; que não houve recolhimento posterior a 2012.

A testemunha Luis Antonio Deconte informou que conhece a autora há vinte anos; que o indicado instituidor era despachante; que em 2012 ele trabalhava no escritório do Israel; que laborou para Israel durante seis anos.

A testemunha Valmir de Jesus Pereira informou que conhecia o indicado instituidor; que ele era despachante no escritório do Israel; que até a morte ele permaneceu na função de despachante.

Em que pesem os argumentos trazidos pelos autores, não há satisfatória comprovação de que o indicado instituidor estivesse trabalhando na condição de empregado de Israel Pereira de Souza Filho ao tempo da morte. Os recibos de pagamento de clientes estão em nome do indicado instituidor, não fazendo referência alguma ao empregador. Ademais, não há qualquer manifestação de Israel Pereira de Souza Filho confirmando as alegações dos requerentes, ou documento comprobatório da perda do exercício da função como despachante. Conforme demonstrado no processo, o indicado instituidor se enquadra na condição de contribuinte individual, uma vez que exercia atividade econômica por conta própria, sem sujeição como empregado ou assemelhado.

A última contribuição recolhida pelo pretenso instituidor da pensão foi em julho de 2012 (Evento1-OUT10-p. 32), o que lhe concedia o direito de manter a qualidade de segurado até junho de 2013. Como a morte ocorreu em julho de 2013, ou seja, um mês após a perda da qualidade de segurado, não estavam presentes as condições para haver pensão. Deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido formulado na inicial, uma vez que não está implementada a condição 2) antes indicada.

Cumpre ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça adotou orientação pela impossibilidade do recolhimento de contribuições após a morte do segurado obrigatório com o fim de obter pensão por morte:

A Terceira Seção deste Regional também apreciou a matéria, adotando idêntica solução:

Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação.

O eminente Relator decide por bem negar provimento à apelação da parte autora:

Pedi vista e, após exame dos autos, peço vênia para divergir de Sua Excelência, porquanto, a despeito da controvérsia sobre o vínculo laboral do finado, é forçoso reconhecer que o contribuinte individual faz jus ao período de graça de 24 meses previsto no artigo 15, § 2º, da Lei nº 8.213/91, conforme este precedente da Terceira Seção:

Sendo assim, considerando que o último recolhimento de contribuição previdenciária efetuado pelo de cujus, como contribuinte individual, ocorreu em junho de 2012 (evento 1.10/fl. 32), é forçoso reconhecer que o finado estava, à época do óbito (10/07/2013), no período de graça de 24 meses previsto no artigo 15, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

Por conseguinte, inexistindo controvérsia quanto à qualidade de dependentes dos autores, é devido o benefício de pensão por morte aos apelantes, desde a data do óbito (10/07/2013), uma vez que o benefício foi requerido em 18/07/2013 (evento 1.9).

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Com base no posicionamento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento do STF no que se refere ao mérito. A relevância e transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que haja decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que advenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, os juros incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados uma única vez e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral, não apenas no que diz respeito à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas, também, à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.

Tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

Reforma-se a sentença para conceder pensão por morte desde a data do óbito.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/05/2016, na seqüência 107, disponibilizada no DE de 25/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR JUIZ FEDERAL MARCELO DE NARDI NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ. AGUARDA O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E O VOTO DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO NO MESMO SENTIDO, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO, NOS TERMOS DO ART. 942 DO NCPC, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO EXTRAORDINÁRIA DE 30-6-2016, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/06/2016, na seqüência 18, disponibilizada no DE de 14/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, E O VOTO DA DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.