PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DA AVÓ. MENOR SOB GUARDA DE FATO. POSSIBILIDADE. CONSECTARIOS DA CONDENAÇÃO. TRF4. 0010452-08.2014.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) recorreu da sentença que concedeu pensão por morte a Ana Júlia Waliszevski, menor impúbere, representada por sua mãe Maria Emília Waliszevski, em razão do óbito de sua avó, Brunislava Waliszevski, ocorrido em 10 de junho de 2013.

Alegou que a neta não é dependente legal, eis que não se inclui entre o rol de dependentes previdenciários, previsto no art. 16 da Lei 8.213/1991.

Além disso, que não há como afirmar que a falecida era responsável pelo sustento da autora, na medida em que sua mãe, responsável legal, trabalhava e tinha renda própria até o óbito.

Concluiu que a prova oral produzida em audiência foi bastante frágil.

A autora opôs embargos de declaração, argüindo que a sentença foi omissa quanto ao prazo para o réu proceder a implantação do benefício previdenciário de pensão por morte. Os embargos foram recebidos e rejeitados.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

O Ministério Público manifestou-se pelo provimento da apelação, em razão da ausência de comprovação da dependência previdenciária do menor em relação à avó na ocasião do óbito.

Para a obtenção do benefício de pensão por morte, deve a parte interessada preencher os requisitos previstos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, conforme dispõe a Súmula 340, do Superior Tribunal de Justiça.

Na hipótese, quando do falecimento, ocorrido em 10 de junho de 2012, a legislação aplicável à espécie - Lei 8.213, de 24 de julho de 1991 (LBPS) - apresentava a seguinte redação:

São, portanto, três os requisitos para a concessão do benefício de pensão por morte previdenciária:

a) o óbito (ou morte presumida);

b) a qualidade de segurado da pessoa falecida;

c) a existência de dependentes, na forma prevista no artigo 16, da Lei n. 8.213/91.

O evento morte está comprovado pela certidão de óbito (fl. 15).

Não se discute a qualidade de segurada da falecida; entretanto, encontra-se demonstrada (fl. 75 e verso).

A controvérsia restringe-se, pois, à comprovação da alegada dependência econômica da autora em relação à falecida avó.

Como se sabe, a Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS) não relaciona, dentre os beneficiários da Previdência Social na condição de dependentes do segurado, o menor sob guarda, embora o faça com relação ao enteado e ao menor tutelado, nos termos do parágrafo 2º do art. 16, que tem a seguinte redação:

"O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento."

Por outro lado, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA - Lei nº 8.069/90) estabelece, em seu art. 33, §3º, que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

Eis a redação do citado artigo:

Os dispositivos acima transcritos devem ser analisados de forma sistemática, à luz do princípio constitucional de proteção especial à criança e ao adolescente insculpido no art. 227 da Constituição Federal, notadamente, para os fins ora em exame, no caput e em seu parágrafo 3º, inc. II:

Com enfoque na proteção especial da criança e do adolescente (Constituição Federal de 1988, art. 227, caput e § 3º, inc. II), o menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, nos termos do art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, combinado com o art. 16, §2º, da Lei de Benefícios, desde que comprovada a dependência econômica, conforme dispõe a parte final deste último dispositivo.

No mesmo sentido, a jurisprudência do TRF4:

Portanto, o menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, desde que comprovada a dependência econômica.

A existência de uma guarda de fato, não deve ser obstáculo para a caracterização da dependência previdenciária, uma vez que a guarda prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente destina-se, justamente, a regularizar uma posse de fato (art. 33, §1º).

Comprovado que a guardiã de fato da parte autora era efetivamente a responsável por sua assistência material, moral e educacional, justamente as obrigações exigidas do guardião judicial, deve ser aquela equiparada a esta, para fins previdenciários.

Neste sentido, precedente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4):

Demais, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) teve a oportunidade de se manifestar sobre o tema, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Nº 322.715 - RS (2001/0052623-3), conforme ementa:

Além disso, a teor do no art. 1.696 do Código Civil Brasileiro, "o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros".

No presente caso, para comprovar a dependência econômica foram juntados os seguintes documentos:

a) conta de água emitida pela Companhia Riograndense de Saneamento (CORSAN) em nome de Brunislava Waliszevski e atestado de matrícula e freqüência escolar em nome da autora, que demonstram que residiam no mesmo endereço (fl.s 38/39);

b) ficha em estabelecimento comercial em nome de Brunislava Waliszevski, com diversas assinaturas da autora (fl.40);

c) declaração de Sônia Inês Bridi dando conta de que Ana era dependente de Brunislava e todo o material escolar comprado em sua livraria foi pago por esta (fl. 41);

d) declaração de Aline Maria Fontana dando conta de que Ana era dependente de Brunislava, tendo como prova os comprovantes de pagamentos das compras realizadas desde que foi aberto o minimercado Fontana & Silva Ltda. (fl.42);

e) declaração de Sérgio Rafael Valicheski dando conta de que foi agente de saúde de novembro de 1997 a agosto de 2011, e que nas visitas realizadas a autora dependia de sua avó, pois a mãe dela não trabalhava por motivo de acidente de trabalho (fl.43);

f) atestados psiquiátricos emitido pela psiquiatra Dra. Fátima Deitos CRM RS 6217 no qual atesta que Maria Emilia Waliszevski (mãe da autora) apresenta quadro psicótico delirante, alucinatório de prognóstico reservado CID 10 F 20.0 esquizofrenia paranóide, emitido em 27 de agosto de 2010 (fls.16/ 26).

As testemunhas ouvidas em audiência realizada em 25 de junho de 2013 e cujos depoimentos transcrevo a seguir, confirmaram que a autora sempre viveu junto à avó materna; que a mãe da autora é portadora de sérios problemas de saúde e não vivia com a filha; que a avó, que era titular de dois benefícios previdenciários, era quem sustentava a casa e cuidava da autora; que o pai da autora é desconhecido.

Depoimento da autora Ana Julia Waliszevski:

Depoimento da testemunha João Petroski:

Depoimento da testemunha Sérgio Rafael Valichesk:

Não há dúvida, portanto, que a autora dependia economicamente da avó. Em razão disso, faz jus a demandante à pensão por morte da avó.

Nascida em 13 de janeiro de 2000 (fl. 12), não corre a prescrição contra a autora, absolutamente incapaz.

Nessa linha, os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do TRF4:

Assim, o benefício deve ser implementado à autora desde o óbito de sua avó em 10 de junho de 2012.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção do TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/1964 a 2/1986, Lei 4.257/1964);

- OTN (3/1986 a 1/1989, Decreto-Lei 2.284/1986);

- BTN (2/1989 a 2/1991, Lei 7.777/1989);

- INPC (3/1991 a 12/1992, Lei 8.213/1991);

- IRSM (1/1993 a 2/1994, Lei 8.542/1992);

- URV (3 a 6/1994, Lei 8.880/1994);

- IPC-r (7/1994 a 6/1995, Lei 8.880/1994);

- INPC (7/1995 a 4/1996, MP 1.053/1995);

- IGP-DI (5/1996 a 3/2006, art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/1994);

- INPC (de 4/2006 a 29 de junho de 2009, conforme o art. 31 da Lei 10.741/2003, combinado com a Lei 11.430/2006, precedida da Medida Provisória (MP) 316, de 11 de agosto de 2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei 8.213/1991).

- TR (a partir de 30 de junho de 2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da Taxa Referencial (TR) como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

À conta dessa orientação, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção do TRF 4 vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei 11.960/2009, o que importava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, exceto no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

A questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve, todavia, sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4.357 e 4.425.

Em sucessivas reclamações, o Supremo Tribunal Federal vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, §12, da Constituição Federal e o artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009.

Por consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se, até que sobrevenha decisão específica do STF, a aplicação da legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso surja decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Nesse contexto, com o propósito de manter coerência com as mais recentes decisões do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos processos, apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, no presente momento, é a aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, na redação dada pela Lei 11.960/2009.

Este entendimento não impede que no juízo de execuções se observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que decorra de eventual modulação de efeitos.

Até 29 de junho de 2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% (um por cento) ao mês, com fundamento no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, conforme firme entendimento consagrado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e, ainda, na Súmula 75 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação dada pela Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, o TRF 4 já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação mencionada.

Esta interpretação foi, agora, ratificada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.

Se a citação ocorreu já sob a vigência das novas normas, não tem aplicação as disposições do Decreto-lei 2.322/1987, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Mantidos os honorários, conforme fixados na sentença.

A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70038755864, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03 de outubro 2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc - ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.

De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual 13.471/2010 (admitida na Argüição de Inconstitucionalidade nº 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: Des. Eduardo Uhlein, Julgado em 04 de junho de 2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente admitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social - ADI 1624, Relator Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJU de 08 de maio de 2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça - art. 98, § 2º CF, incluído pela EC nº 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais.

Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09 de agosto de 2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias.

Prequestionamento

Para fins de possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.

Em face do que foi dito, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial, e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/09/2015, na seqüência 15, disponibilizada no DE de 01/09/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.