PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE genitor. filha inválida. condição de inválida da autora remonta à data do óbito. requisitos preenchidos...

3. In casu, restou comprovado que a condição de inválida da demandante remonta à data do falecimento do genitor.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa oficial e apelação interposta pelo INSS em face de sentença (30/03/2016) que julgou procedente ação objetivando a concessão de pensão por morte e determinou a implantação imediata do benefício.

 

Em suas razões recursais, o INSS sustenta, em síntese, que não restou comprovada a dependência econômica da autora em relação à de cujus, pois, ao ter-se casado no ano de 1987, a autora emancipou-se e, por consequência, deixou de ser dependente dos pais.

 

No evento 53, foi comprovada a implantação do benefício em favor da autora (n. 174.829.048-4, espécie 21, DIB em 10/09/2010, DDB em 11/05/2016, DIP em 01/04/2016).

 

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

 

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso.

 

É o relatório.

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de PENSÃO POR MORTE, prevista no art. 74 da Lei nº 8.213/91, a qual depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (a) a ocorrência do evento morte, (b) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e (c) a condição de dependente de quem objetiva o benefício, os quais passam a ser examinados a seguir.

 

 

Na hipótese sub judice, a autora, IVANI SALETE MASCARELLO, nascida em 08/01/1957, interditada judicialmente, representada por sua curadora, Noemi Mascarelo Fregnani, postula, na condição de filha inválida, a concessão do benefício de pensão por morte de sua genitora, ITÁLIA STELLA MASCARELLO, que era pensionista do falecido esposo e pai da demandante (n. 095.899.301-7, espécie 21, DIB em 01/03/1981 - evento 1, inic1, p. 24), JOSÉ MASCARELLO, e faleceu em 13/02/2001, consoante certidão de óbito anexada ao evento 1 (inic1, p. 23).

 

A concessão de pensão por morte a filho inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave encontra suporte no art. 16, inciso I, da Lei 8.213/91, que o elenca como dependente previdenciário. Aplica-se ao filho inválido, por conseguinte, o disposto no § 4º daquele artigo, considerando-se presumida a dependência econômica em relação aos genitores.

 

In casu, o óbito da genitora da autora é incontroverso, e a condição de inválida da demandante está demonstrada pela certidão de interdição lavrada em 03/08/2010 (evento 1, inic1, p. 13), na qual consta que Ivani Salete Mascarello está incapacitada de reger sua pessoa e seus bens, por ser portadora de retardo mental (CID F71.1). Tal certidão foi expedida com base na sentença de interdição proferida em 13/10/2009.

 

A controvérsia restringir-se-ia, pois, à comprovação da qualidade de segurada da de cujus e da condição de inválida da demandante na época do falecimento de sua genitora (13/02/2001)

 

Porém, no que tange à qualidade de segurada da de cujus, verifico que a autora, na petição inicial, entendeu, equivocadamente, que tal requisito estava comprovado pelo fato de ITÁLIA STELLA MASCARELLO ser titular de benefício de pensão por morte do falecido esposo e pai da demandante (n. 095.899.301-7, espécie 21, DIB em 01/03/1981 - evento 1, inic1, p. 24) - equívoco este repetido pela magistrada, quando da prolação da primeira sentença (evento 1, sent15), como se vê do seguinte trecho:

 

 

Ora, o fato de a falecida genitora da autora ser titular de benefício de pensão por morte não significa que seja segurada da Previdência Social, mas, ao contrário, configura sua condição de dependente previdenciária de segurado falecido.

 

De outro lado, não havia, de plano, comprovação, nos presentes autos, de que Itália Stella Mascarello, que faleceu aos 90 anos de idade, fosse titular de benefício previdenciário de aposentadoria ou de auxílio-doença, estivesse empregada ou em eventual período de graça ou, ainda, que tivesse exercido atividade rural em regime de economia familiar ou como boia-fria, a possibilitar o reconhecimento de sua qualidade de segurada da Previdência Social, sendo necessário, para isso, dilação probatória.

 

Assim sendo, em 28/05/2013, a 5ª Turma desta Corte suscitou questão de ordem, que restou solvida no sentido de anular, de ofício, a sentença, a fim de que fosse reaberta a fase instrutória, restando prejudicado o exame da apelação e da remessa oficial (evento 1, out20). O então Relator do feito, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, em seu voto, consignou que, não tendo restado comprovada a qualidade de segurada da mãe da demandante, cuja única fonte de renda era a pensão rural recebidA em decorrência do óbito do marido, senhor José Mascarello, ocorrido no ano de 1981, "a solução para o presente caso é averiguar se quando do óbito do seu genitor, em 19/02/1981, a parte autora detinha a qualidade de dependente "filha inválida"."

 

Pois bem. Na linha do entendimento acima referido, também considero que, embora tenha formulado pedido de pensão por morte da genitora, na verdade, a autora pretende, ainda que indiretamente, a concessão da pensão por morte de seu genitor, pois, ao fim e ao cabo, sustenta que dependia economicamente da mãe, a qual vivia exclusivamente dos proventos de pensão por morte do esposo, benefício este que cessou com o seu falecimento, em 2001.

 

Portanto, considerando que a qualidade de segurado do falecido José Mascarello foi reconhecida pelo próprio INSS, ao conceder a pensão por morte à mãe da demandante, a controvérsia restringe-se à comprovação de que a autora já ostentava a condição de filha inválida na época do óbito do seu genitor, ocorrido em 01/03/1981.

 

Com efeito, não há qualquer exigência legal no sentido de que a invalidez do dependente deva ocorrer antes de atingir a maioridade, mas somente que a invalidez necessita existir na época do óbito. A propósito disso, esta Corte tem entendido que o filho inválido atende aos requisitos necessários à condição de dependência econômica para fins previdenciários, nos termos do art. 16, inc. I, da Lei de Benefícios, mesmo que a invalidez seja posterior ao advento dos 21 anos de idade, desde que tal condição seja preexistente ao óbito do instituidor da pensão.

 

Consulte-se, a propósito, os seguintes julgados deste Tribunal:

 

 

Na hipótese dos autos, a autora, nascida em 08/01/1957, casou-se com Anibaldo Lubenow em 12/09/1987. O casal separou-se judicialmente em 02/09/1998, tendo a autora sido interditada judicialmente por meio de sentença proferida em 13/10/2009.

 

Em um primeiro momento, o casamento da autora, ocorrido no ano de 1987, estaria a indicar que, na época, ela era capaz de reger seus próprios atos. Porém, a prova produzida nos autos está a demonstrar o contrário.

 

Com efeito, na perícia médica realizada em 08/09/2014, o perito judicial afirmou que a autora é portadora de retardo mental moderado congênito (CID F71.1) e, em razão disso, apresenta incapacidade total e permanente para o trabalho  (evento 1, laudperi24).

 

Some-se a isso os depoimentos das testemunhas ouvidas na audiência realizada em 07/03/2012, que disseram que a autora possui deficiência mental grave desde criança e nunca teve condições de trabalhar e se sustentar; que a demandante já frequentou a APAE; que ela sempre dependeu economicamente da mãe; que a autora e sua mãe viviam exclusivamente dos proventos da pensão por morte do pai da autora recebida por sua mãe; que, após o óbito da mãe, a autora ficou um tempo abandonada e depois foi viver com sua atual curadora, pois nenhum irmão se interessou em cuidar dela (evento 1, termoaud13).

 

Além disso, na audiência realizada em 28/03/2016, as testemunhas afirmaram que a autora sempre dependeu economicamente da mãe, a qual, por sua vez, recebia a pensão por morte do marido e também trabalhava na roça (eventos 44 e 69).

 

Da análise da prova produzida nos autos, entendo ter restado comprovado que a autora é inválida desde o seu nascimento e sempre dependeu economicamente dos pais para sobreviver. Assim sendo, faz jus ao benefício de pensão por morte do seu genitor.

 

 

Tendo o óbito do genitor ocorrido em 1981 e diante da condição de absolutamente incapaz da demandante, contra a qual não corre o prazo prescricional, a data de início do benefício deveria ser fixada na data do óbito do genitor, descontando-se as parcelas já pagas a título de pensão por morte à sua genitora, pois é evidente que a autora também se beneficiou da pensão que a mãe recebia.

 

Porém, tendo a sentença fixado a data de início do benefício na data do requerimento administrativo (10/09/2010), deve ser mantida, sob pena de reformatio in pejus ao INSS.

 

Dos consectários 

 

 

Correção Monetária e Juros 

 

Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso", tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).

 

Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).

 

Honorários Advocatícios 

 

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

 

 

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de contrarrazões, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

 

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

 

Custas Processuais 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Implantação do benefício 

 

 

Deixo de determinar a imediata implantação do benefício, porquanto o benefício já está implantado, consoante se vê no evento 53.

 

Conclusão 

 

Mantida a sentença que condenou o INSS a conceder a pensão por morte a contar da DER (10/09/2010).

 

Dispositivo 

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/10/2016, na seqüência 304, disponibilizada no DE de 27/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.