PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE AVÔ. GUARDA DE MENOR. COMPROVAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. QUALIDADE DE SEGURADO INCONTESTE. MARCO...

1. Na vigência da Lei nº 8.213/91, dois são os requisitos para a concessão de benefício de pensão por morte, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor e a dependência dos beneficiários que, se preenchidos, ensejam o seu deferimento.

2. A Lei nº 9.528/97 não revogou expressamente o § 3º do art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual confere ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários.

3. Inconteste a qualidade de segurado e comprovada a dependência econômica, deve ser mantida a sentença que concedeu o benefício de pensão por morte de avô, ao menor sob guarda.

7. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso, negar provimento à remessa necessária e, diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação de sentença que julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de pensão por morte de avô, a contar da DER (02-12-2012), acrescidas as parcelas devidas de correção monetária e juros de mora, bem como ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Da sentença apelou o autor insurgindo-se tão somente no tocante ao termo inicial do benefício, postulando a alteração para a data do óbito. Insurge-se quanto à correção monetária. Prequestiona a matéria para fins de interposição de recursos junto às instâncias superiores.

O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pelo parcial provimento do apelo, pois o prazo de 30 (trinta) dias do inc. I do art. 74 da Lei n.º 8.213/1991 é um prazo prescricional, que não prevê perda de direito, mas apenas restringe sua eficácia, não se aplicando a incapazes, nos termos do inc. I do art. 198 do Código Civil, razão pela qual se impõe a concessão do benefício desde a data do óbito, como já decidiu o TRF/4ª Região.

É o relatório.

Controverte-se nos autos acerca do direito do autor, sob guarda, à percepção de pensão por morte em razão do óbito de seu avô.

 

 

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 10-09-2007 (ev. 1 - out12), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

 

 

 

De tais dispositivos, extrai-se que dois são os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor da pensão e a dependência dos beneficiários.

A questão controvertida nos presentes autos diz respeito à dependência econômica do autor, menor sob guarda (atualmente com 16 anos de idade, nascimento em 16-04-2000 - ev. 1 - out12), em relação ao avô falecido, porquanto a questão relativa ao requisito da qualidade de segurado restou inconteste.

A sentença assim examinou a questão:

Anota-se que há divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da questão da guarda e seus reflexos no âmbito do direito previdenciário, ante a aparente antinomia entre o art. 16, §2º, da Lei nº 8.213/91 e o art. 33, § 3º, da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

Com efeito, o artigo 33, do ECA, ainda em vigor, dispõe que a guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional ao menor, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. Já o parágrafo terceiro de tal dispositivo atribui à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive os previdenciários.

No mesmo sentido, a redação original do art. 16, da Lei 8.213/91, previa que a guarda deferida judicialmente tinha o condão de permitir a equiparação do menor a filho, sendo, portanto, presumida a dependência econômica.

Ocorre que a Medida Provisória nº 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, excluiu o menor sob guarda do rol de equiparados a filho - no qual permaneceram apenas o enteado e o menor tutelado -, o que, ante o fato de permanecer em vigor o § 3º do art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, traz à baila questionamentos sobre se a guarda judicial ainda é apta a produzir efeitos previdenciários.

A Quinta e a Sexta Turmas deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região possuem precedentes no sentido afirmativo. Não obstante, a dependência econômica não seria mais presumida, conforme se vê dos acórdãos a seguir ementados:

Igualmente o entendimento da Turma Regional de Uniformização do TRF da 4ª região:

Já a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça entende que, ante o princípio da especialidade, a Lei 8.213/1991 deve prevalecer sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente:

No Supremo Tribunal Federal, está pendente de julgamento a AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 4878, ajuizada pelo Procurador Geral da República, no final de 2012 - atualmente concluso com o relator (consulta ao site do STJ em 29-09-2014), com a finalidade de dar interpretação conforme a Constituição ao artigo 16, §2º, da Lei 8.213/1991, a fim de incluir novamente entre o rol de dependentes previdenciários os menores sob guarda.

Frente às posições doutrinárias e jurisprudenciais sobre o assunto, por ora, venho entendendo que não obstante a nova redação dada ao §2.º do art. 16, da Lei 8.213/91, é possível conceder a pensão por morte ao menor sob guarda, ante a vênia do art. 33, da Lei 8.069/90, bem como porque a ampla garantia de proteção à criança e ao adolescente prevista no art. 227, da Constituição da República não permite a distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Para tanto, porém, aquele último deve comprovar a dependência econômica em relação ao segurado instituidor, porquanto a Lei nº 9.528/1997 teve o condão de, tão somente, deixar de considerá-la presumida.

Destarte, resta proceder à análise da dependência econômica do autor em relação ao instituidor da pensão que, no caso, é guardião do menor desde maio/2012, conforme Termo de Guarda e Responsabilidade (fl. 12), o qual, em meu entender, já se constitui prova suficiente da dependência econômica.

 

É como já decidiu a Sexta Turma, em precedente de que fui Relator e cuja ementa transcrevo no que interessa -

Demonstrada, assim, a dependência econômica do autor em relação ao falecido avô, tenho que a sentença não merece reforma, devendo ser mantida a concessão do benefício de pensão por morte.

No tocante ao termo inicial, postula a parte autora a alteração para a data do óbito, ocorrido em 10-09-2007, uma vez que se trata de menor absolutamente incapaz na data do falecimento, contra o qual não corre o prazo prescricional.

Com razão a parte autora.

A requerente nasceu em 16.4.2000 (Evento 1 - OUT6), ou seja, era incapaz tanto na data da morte em 10.9.2007, como na data do requerimento administrativo em 2.2.2012 (Evento 1 - OUT9). O prazo de 30 (trinta) dias do inc. I do art. 74 da Lei n.º 8.213/1991 é um prazo prescricional, pois não prevê perda de direito, mas apenas restringe sua eficácia, não se aplicando a incapazes, nos termos do inc. I do art. 198 do CC, razão pela qual se impõe a concessão do benefício desde a data do óbito.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicado, no ponto, o recurso e/ou remessa necessária.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso, negar provimento à remessa necessária e, diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, determinando a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/10/2016, na seqüência 471, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E, DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.