PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE AVÓ. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da ré, mantida a antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

NATHALIA MACHADO DO AMARAL, nascida em 23-04-1995, representada pela mãe  Gisele Echeverria Machado, ajuizou, em 26-06-2013, ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando a concessão de pensão por morte da avó, SÔNIA ECHEVERRIA MACHADO, cujo óbito ocorreu em 21-08-2011.

 

Sobreveio sentença (17-08-2016) que julgou parcialmente procedente o pedido inicial condenando a autarquia previdenciária a conceder o benefício de pensão por morte em favor da parte autora, com início a partir do requerimento administrativo em 21-06-2012. Deferida a antecipação dos efeitos da tutela. Fixou os honorários advocatícios em desfavor da parte sucumbente, por ter decaído de parte mínima do pedido, na forma do inciso II do § 4.º do art. 85, ao ensejo da liquidação do julgado. Julgou ainda, ser incabível a remessa necessária visto que invariavelmente as demandas em curso neste Juízo não superam o patamar que dispensa esse mecanismo processual, em conformidade ao disciplinado no inciso I do § 3.º do art. 496 do CPC.

 

Irresignado, o INSS apresentou recurso de apelação, sustentando, em síntese, que o deslinde da controvérsia, in casu, passa pela análise do conflito entre a norma previdenciária - que excluiu o menor sob guarda da condição de dependente - e o Estatuto da Criança e do Adolescente. 

 

Alegou que o STJ no ponto, decidiu sobre a prevalência da norma previdenciária, tendo em vista a sua especialidade. 

 

Por fim, postulou a aplicação integral do artigo 1º-F, da Lei 9.494/97 com redação dada pela Lei 11.960/2009.

 

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

 

A requerente Nathália Machado do Amaral é neta da instituidora do benefício, nascida em 23-04-1995, e alegou que requereu administrativamente o benefício de pensão por morte em  21-06-2012, o qual foi negado pela Autarquia ré sob o argumento de falta de comprovação da qualidade de dependente (evento 1, DEC19, p.1).

 

A parte autora agravou diante do indeferimento da antecipação dos efeitos da tutela, que foi deferida pelo TRF4 em 05-09-2013 (evento 2, DEC1, p. 10).

 

Alegou que desde o ano de 1997 passou a viver sob a dependência da avó, o que se prova pelo termo de guarda judicial (evento 1. OUT9, p.1) e, com o falecimento desta, faz jus ao benefício da pensão por morte, previsto no art. 74, da Lei nº 8.213/91.

 

Para a obtenção do benefício de pensão por morte, a parte interessada deve preencher os requisitos previstos na legislação previdenciária vigente na data do óbito, conforme dispõe a Súmula 340, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

 

À época, quando do falecimento de SÔNIA ECHEVERRIA MACHADO, ocorrido em 21-08-2011 a legislação aplicável à espécie - Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 (Plano de Benefícios da Previdência Social) - apresentava a seguinte redação:

 

 

São, portanto, três os requisitos para a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte:

a) o óbito (ou morte presumida);

b) a qualidade de segurada da pessoa falecida;

c) a existência de dependentes, na forma prevista no artigo 16 da Lei nº 8.213/1991.

 

O evento morte está comprovado pela certidão de óbito (evento 1, CERTOBT10, p.1).

 

Não há controvérsia em relação à qualidade de segurada da falecida avó da autora, que é demonstrada pela circunstância ser de titular aposentadoria por idade (NB 144.156.774-4), desde 04-03-2010 (evento 15, PROCADM1, p.17).

 

Verifico que a autora Nathália Machado do Amaral, nascida em 23-04-1995 é neta de Sônia Echeverria Machado, conforme certidão de nascimento acostada aos autos (evento 1, CERTNASC6, p. 1).

A controvérsia dos autos cinge-se à comprovação da condição de dependência econômica da autora em relação à falecida avó, considerando que o INSS sustenta que os netos não se encontram classificados como dependentes no art. 16 da LBPS.

 

Como se sabe, a Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS) não relaciona, dentre os beneficiários da Previdência Social na condição de dependentes do segurado, o menor sob guarda, embora o faça com relação ao enteado e ao menor tutelado, nos termos do parágrafo 2º do art. 16, que tem a seguinte redação:

 

Por outro lado, o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação teve sua situação alterada pela redação dada pela Lei n.º 9.528/97, a qual excluiu a possibilidade de o menor sob guarda ser equiparado ao filho.

 

Entretanto, as alterações previdenciárias trazidas por esta lei não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do ECA.

 

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA - Lei nº 8.069/90) estabelece, em seu art. 33, §3º, que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

 

Eis a redação do citado artigo:

Os dispositivos acima transcritos devem ser analisados de forma sistemática, à luz do princípio constitucional de proteção especial à criança e ao adolescente insculpido no art. 227 da Constituição Federal, notadamente, para os fins ora em exame, no caput e em seu parágrafo 3º, inc. II:

Com enfoque na proteção especial da criança e do adolescente (Constituição Federal de 1988, art. 227, caput e § 3º, inc. II), o menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, nos termos do art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, combinado com o art. 16, §2º, da Lei de Benefícios, desde que comprovada a dependência econômica, conforme dispõe a parte final deste último dispositivo.

 

No mesmo sentido, a jurisprudência do TRF4:

Portanto, o menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, desde que comprovada a dependência econômica.

 

Neste sentido, precedente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4):

 

Ademais, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) teve a oportunidade de se manifestar sobre o tema, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Nº 322.715 - RS (2001/0052623-3), conforme ementa:

 

Além disso, a teor do no art. 1.696 do Código Civil Brasileiro, "o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros".

 

Com efeito, entendo que as questões controvertidas foram devidamente analisadas na sentença, cujos fundamentos acolho e adoto como razão de decidir, merecendo transcrição, in verbis:

 

Outrossim, no presente caso, além de ter restado comprovada a qualidade de segurada da de cujus à época do óbito, a qual, como já referido, detinha a guarda judicial da autora, a documentação acostada ao feito permite concluir pela existência de dependência econômica.

 

De fato, constam dos autos documentos como o termo de responsabilidade para recebimento de salário-família, datado de 19-09-1997, em que a demandante consta como 'filha' da falecida (evento 1, OUT11), e declaração do imposto de renda da falecida, referente ao exercício de 2010, na qual a autora consta como dependente de Sônia Echeverria Machado (evento 15, PROCADM1, fls. 08-11).

 

Em conclusão, estando comprovada a qualidade de segurada da instituidora do benefício, a efetiva guarda judicial pela falecida - que devia ser a responsável pela assistência material, moral e educacional da parte autora -, bem como a dependência econômica desta em relação àquela, faz jus a menor sob guarda ao benefício de pensão por morte de sua guardiã.

 

Preenchidos, então, os requisitos legais à concessão do benefício postulado, mantém-se hígida a sentença hostilizada. 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016, e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios seguem a sistemática prevista no art. 85 do NCPC. Considerando o trabalho adicional em grau de recurso, aplica-se o comando do §11º do referido artigo, devendo ser observadas, conforme o caso, as disposições dos §§2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º. Assim, estabeleço a majoração da verba honorária para 15% sobre o valor das parcelas vencidas (Súmulas 111/STJ e 76/TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do §2º do art. 85 do NCPC.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Uma vez confirmado o direito ao benefício, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, deferida em sede de agravo pelo TRF4 em 05-09-2013 (evento 2, DEC1, p. 10).

 

 

Mantida a antecipação dos efeitos da tutela, deferida em sede de agravo pelo TRF4. Negado provimento à apelação da ré, razão pela qual os honorários advocatícios são majorados na fase recursal. Prejudicada a apelação do INSS quanto à correção monetária e juros, diferindo-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da ré, mantida a antecipação de tutela.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2017, na seqüência 819, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA RÉ, MANTIDA A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.