PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE AVÓ. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de  apelação da parte autora contra sentença (16/12/2016, vigência do NCPC) que julgou improcedente o pedido de pensão por morte, cujo dispositivo reproduzo a seguir:

 

Sustentou, em apertada síntese, que a sentença merece ser reformada, afirmando que a autora possui qualidade de dependente e direito à percepção de pensão por morte em face do falecimento da segurada Nezi Terezinha dos Santos Pereira, conforme determina a legislação vigente e as provas produzidas nos autos.

Alegou, ainda, que no ano de 2012 a genitora da autora abandonou o lar e, desde então, a requerente passou a residir e ficar sob os exclusivos cuidados da falecida, que era sua avó paterna, na cidade de Porto Alegre, uma vez que o genitor Alex teve que retornar à cidade de Xangri-lá/RS, em razão de oferta de emprego recebida.

Asseverou que a segurada inclusive pleiteou a guarda definitiva da menor, nos autos da ação nº 141/1.13.0000547-2, e que há provas no sentido de que a avó sempre sustentou financeiramente a neta, ora apelante.

 

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para esta Corte para julgamento.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso de apelação. 

É o relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão-somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

 

A presente ação se limita a concessão do benefício de pensão por morte em decorrência do falecimento de Nezi Terezinha dos Santos Pereira, avó da requerente, ocorrido em 24/03/2013. Para fins de clareza, transcrevo excerto do relatório da sentença (evento 64):

 

Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

 

À época, quando do falecimento de NEZI TEREZINHA DOS SANTOS PEREIRA, ocorrido em 24/03/2013, a legislação aplicável à espécie - Lei 8.213, de 24 de julho de 1991 (Plano de Benefícios da Previdência Social) - apresentava a seguinte redação:

 

 

São, portanto, três os requisitos para a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte:

a) o óbito (ou morte presumida);

b) a qualidade de segurada da pessoa falecida;

c) a existência de dependentes, na forma prevista no artigo 16 da Lei nº 8.213/1991.

 

O evento morte está comprovado pela certidão de óbito (evento 1, OUT5, p.3).

 

Não há controvérsia em relação à qualidade de segurada da falecida avó da parte autora, pois constato através do sistema Plenus, que Nezi Terezinha dos Santos Pereira era titular de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/109.174.637-8 (evento 28, PROCADM1, p.22).

 

Verifico que a parte autora Yasmim Ryana de Mattos Pereira, nascida em 23/08/2010, é neta de Nezi Terezinha dos Santos, conforme certidão de nascimento acostada aos autos (evento 1, OUT4, p.1).

 

A controvérsia dos autos cinge-se à comprovação da condição de dependência econômica da parte autora em relação à falecida avó, considerando que à época do óbito Yasmim estava sob a guarda de fato da instituidora do benefício.

 

Como se sabe, a Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS) não relaciona, dentre os beneficiários da Previdência Social na condição de dependentes do segurado, o menor sob guarda, embora o faça com relação ao enteado e ao menor tutelado, nos termos do parágrafo 2º do art. 16, que tem a seguinte redação:

 

Por outro lado, o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação teve sua situação alterada pela redação dada pela Lei n.º 9.528/97, a qual excluiu a possibilidade de o menor sob guarda ser equiparado ao filho.

 

Entretanto, as alterações previdenciárias trazidas por esta lei não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do ECA.

 

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA - Lei nº 8.069/90) estabelece, em seu art. 33, §3º, que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

 

Eis a redação do citado artigo:

Os dispositivos acima transcritos devem ser analisados de forma sistemática, à luz do princípio constitucional de proteção especial à criança e ao adolescente insculpido no art. 227 da Constituição Federal, notadamente, para os fins ora em exame, no caput e em seu parágrafo 3º, inc. II:

Com enfoque na proteção especial da criança e do adolescente (Constituição Federal de 1988, art. 227, caput e § 3º, inc. II), o menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, nos termos do art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, combinado com o art. 16, §2º, da Lei de Benefícios, desde que comprovada a dependência econômica, conforme dispõe a parte final deste último dispositivo.

 

No mesmo sentido, a jurisprudência do TRF4:

Portanto, o menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, desde que comprovada a dependência econômica.

 

Neste sentido, precedente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4):

Ademais, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) teve a oportunidade de se manifestar sobre o tema, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Nº 322.715 - RS (2001/0052623-3), conforme ementa:

 

Além disso, a teor do no art. 1.696 do Código Civil Brasileiro, "o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros".

 

Entendo que a questão relacionada ao ponto controvertido foi devidamente analisada na promoção ministerial, cujos fundamentos acolho e adoto como razão de decidir, merecendo transcrição, in verbis (evento 6, PARECER1):

 

Não há dúvida, portanto, que a avó passou a ser a responsável pela assistência material, moral e educacional da parte autora, restando comprovada a dependência econômica desta em relação àquela. Faz jus a requerente ao benefício de pensão por morte de sua guardiã.

 

Assim, merece ser reformado o julgado para conceder o benefício de pensão por morte para Yasmim Ryana de Mattos Pereira.

 

 

A parte autora Yasmim Ryana de Mattos Pereira, nascida em 23/08/2010 (evento 1, OUT4) é considerado absolutamente incapaz, contra a qual não corre a prescrição, não havendo que se falar na aplicação do art. 74 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991.

 

 Destarte, o marco inicial do benefício de ser fixado da data do óbito da avó/guardiã em 24/03/2013(evento 1, OUT5, p.3).

 

Como a parte autora logrou êxito na integralidade da demanda, inverte-se o ônus da sucumbência, nos termos do art. 21, parágrafo único, do Código de Processo Civil (CPC), para condenar a requerida ao pagamento de custas e honorários advocatícios, como segue.

Correção monetária

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado da 3ª Seção deste Tribunal, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, de acordo com o art. 10 da Lei n. 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n. 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n. 10.741/03, combinado com a Lei n. 11.430/06, precedida da MP n. 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n. 8.213/91;

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgnoAgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Destarte, os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a presente decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do novo CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

 

 

Comprovada a dependência econômica da requerente, menor absolutamente incapaz, em relação à falecida avó, razão pela qual foi provido o recurso para conceder o benefício de pensão por morte a partir do óbito em 24/03/2013, adequando consectários à orientação do STF no RE 870947, e determinando o cumprimento imediato do acórdão. 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/12/2017, na seqüência 1004, disponibilizada no DE de 20/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.