PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE AVÔ. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. RE Nº 1. 411. 258/RS. TEMA 732. CONSECTÁRIOS. TRF4. 000218...

6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.

7. Precedente do Supremo Tribunal Federal com efeito vinculante, que deve ser observado, inclusive, pelos órgãos do Poder Judiciário.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, mantida a antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária movida por Luis Eduardo Moraes Nogueira, postulando a obtenção do benefício de pensão por morte de seu falecido avô/curador, JACIR MORAES, ocorrida em 08/10/2006.

Por força do acórdão proferido por esta Corte em 03/08/2011, foi anulada sentença (prolatada em 18/08/2010) de procedência do pedido, para que fosse regularizado o polo passivo da demanda, integrando a lide Claudiomiro Tavares Moraes, filho do instituidor e incapaz para os atos da vida civil (fls. 08, 11 e 183).

Não obstante, às intimações, inclusive na pessoa da curadora, Daniela Tavares Moraes, a parte manifestou desinteresse no recebimento da quota-parte do benefício de pensão por morte a que teria direito (fls. 156/160, 168, 173 e 182/183).

Prolatada sentença (07/10/2014 CPC/73) que julgou procedente o pedido de pensão por morte, cujo dispositivo reproduzo a seguir:

A parte autora opôs embargos de declaração, alegando omissão no julgado, no que se refere à DIP, consignando que o requerente passou a receber o benefício de pensão a partir de 18/07/2009 por força de tutela antecipada. Os embargos foram recebidos e providos, in verbis (fl. 192):

Inconformada, a autarquia previdenciária recorreu, pugnando pelo provimento do recurso, afastando a condenação do INSS a conceder o benefício de pensão por morte, invertendo-se o ônus de sucumbência.

Alegou que restou comprovado nos autos o caráter fraudulento da concessão da guarda ao avô do recorrido, eis que idoso, encontrando-se enfermo, considerando que os pais são vivos, capazes e moram juntos.

Ademais, sustentou que o Ministério Público Federal, em seu parecer (fls133/136), destacou que não seria crível que um idoso de 62 anos, acometido de câncer avançado, pegasse a guarde de seu neto, antes de falecer.

Asseverou que o fato gerador da pensão é o óbito do segurado que ocorreu na vigência da lei que não contemplava o menor sob guarda como dependente perante a legislação previdenciária. Ao final, na eventualidade, não foi comprovada a dependência econômica em relação ao instituidor do benefício.

Subsidiariamente, requereu a aplicação integral da Lei 11.960/09 no que se refere a juros e correção monetária.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para esta Corte para julgamento.

Em 30/11/2016, o então relator Juiz Federal Marcelo De Nardi, com fundamento no inc. III do art. 927 do Código de Processo Civil, determinou o sobrestamento do processo, até o pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.411.258/RS, que foi reconhecido como representativo de controvérsia (Tema 732).

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de2015 tão-somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

A presente ação se limita a concessão do benefício de pensão por morte em decorrência do falecimento de Jacir Moraes, avô do requerente Luiz Eduardo Moraes Nogueira, ocorrido em 08/10/2006. Para fins de clareza, transcrevo excerto do relatório da sentença (fls.186/187):

Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

À época, quando do falecimento de JACIR MORAES, ocorrido em 08/10/2006, a legislação aplicável à espécie - Lei 8.213, de 24 de julho de 1991 (Plano de Benefícios da Previdência Social) - apresentava a seguinte redação:

São, portanto, três os requisitos para a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte:

a) o óbito (ou morte presumida);

b) a qualidade de segurada da pessoa falecida;

c) a existência de dependentes, na forma prevista no artigo 16 da Lei nº 8.213/1991.

O evento morte está comprovado pela certidão de óbito (fl.06).

Não há controvérsia em relação à qualidade de segurado do falecido avô da parte autora, Sr. Jacir Moraes; através do sistema Plenus, possível constatar que era titular de aposentadoria por invalidez previdenciária NB 059.845.344-0.

Verifico que a parte autora Luiz Eduardo Moraes Nogueira, nascido em 27/08/1999, é neto de Jacir Moraes, conforme certidão de nascimento acostada aos autos (fl. 07).

A controvérsia cinge-se à comprovação da condição de dependência econômica da parte autora em relação ao falecido avô, considerando que à época do óbito o requerente estava sob a guarda de fato do instituidor do benefício, conforme termo de guarda de menor acostado aos autos (fl.39).

Como se sabe, a Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS) não relaciona, dentre os beneficiários da Previdência Social na condição de dependentes do segurado, o menor sob guarda, embora o faça com relação ao enteado e ao menor tutelado, nos termos do parágrafo 2º do art. 16, que tem a seguinte redação:

Por outro lado, o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação teve sua situação alterada pela redação dada pela Lei n.º 9.528/97, a qual excluiu a possibilidade de o menor sob guarda ser equiparado ao filho.

Entretanto, as alterações previdenciárias trazidas por esta lei não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do ECA.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA - Lei nº 8.069/90) estabelece, em seu art. 33, §3º, que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

Eis a redação do citado artigo:

Os dispositivos acima transcritos devem ser analisados de forma sistemática, à luz do princípio constitucional de proteção especial à criança e ao adolescente insculpido no art. 227 da Constituição Federal, notadamente, para os fins ora em exame, no caput e em seu parágrafo 3º, inc. II:

Com enfoque na proteção especial da criança e do adolescente (Constituição Federal de 1988, art. 227, caput e § 3º, inc. II), o menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, nos termos do art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, combinado com o art. 16, §2º, da Lei de Benefícios, desde que comprovada a dependência econômica, conforme dispõe a parte final deste último dispositivo.

No mesmo sentido, a jurisprudência do TRF4:

Portanto, o menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, desde que comprovada a dependência econômica.

Neste sentido, precedente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4):

Ademais, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) teve a oportunidade de se manifestar sobre o tema, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Nº 322.715 - RS (2001/0052623-3), conforme ementa:

Além disso, a teor do no art. 1.696 do Código Civil Brasileiro, "o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros".

Entendo que a questão relacionada ao ponto controvertido foi devidamente analisada na sentença vergastada, cujos fundamentos acolho e adoto como razão de decidir, merecendo transcrição, in verbis (fls. 186/187):

Nessa esteira, restou comprovado que o avô sempre foi o responsável pela assistência material, moral e educacional da parte autora, fazendo jus o requerente ao benefício de pensão por morte de seu guardião.

Outrossim, não procede a tese do INSS de fraude na concessão da guarda ao avô do recorrido, com o fito de manter o benefício previdenciário do falecido à família, sob fundamento que se tratava de idoso com câncer.

Ora, não há base nos autos para o alegado. A guarda do menor respeitou o devido processo legal, com a participação do Ministério Público Estadual, termo firmado na Vara Judicial da Comarca de Butiá/RS pelo próprio instituidor do benefício/ guardião do autor (fl.39). Ademais, ao utilizar a idade e a moléstia como fatores motivacionais para o instituidor do benefício requerer a guarda judicial do menor, a tese de defesa do INSS restou fragilizada; pois que Jacir Moraes tinha apenas 62 anos, quando do óbito, enquanto a expectativa de vida é de 77,2 anos, conforme a Tábua Completa de Mortalidade do Brasil, divulgada nos meios de comunicação, pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE); e o fato de estar acometido de câncer, não é hoje, elemento suficiente a consubstanciar morte iminente, sobretudo diante dos avanços da medicina que geram uma expectativa de vida maior. Ainda, Jacir já era guardião de fato de Luiz Eduardo desde o nascimento, criando-o como se filho fosse hipótese confirmada pelas testemunhas.

Assim, diante deste quadro, merece ser mantido hígido o julgado que concedeu o benefício de pensão por morte para a parte autora Luis Eduardo Moraes Nogueira.

A parte autora Luiz Eduardo Moraes Nogueira, nascido em 27/08/1999 (fl.07) era considerado absolutamente incapaz, quando o óbito do avô em 08/10/2006, DER 30/10/2006 (fl.09) e quando distribuída a presente ação em 06/02/2007 (capa), não havendo que se falar em prescrição de parcelas.

Destarte, o marco inicial do benefício de ser fixado da data do óbito do avô/guardião em 08/10/2006 (fl.06).

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado da 3ª Seção deste Tribunal, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, de acordo com o art. 10 da Lei n. 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n. 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n. 11.430/06, precedida da MP nº316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n. 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei nº 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 149146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), deforma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril de 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgnoAgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

Uma vez confirmado o direito ao benefício, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida no juízo de origem.

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Negado provimento à apelação do INSS e à remessa oficial; adequando consectários à orientação do STF no RE 870947, mantida a antecipação de tutela.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial, mantida a antecipação de tutela.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/07/2018, na seqüência 27, disponibilizada no DE de 02/07/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, MANTIDA A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.