PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE AVÓS. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO. CUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação da ré e à remessa oficial, mantida a antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

JÉSSICA COSTA DE BARROS, nascida em 21-12-1999, representada pela tia Josiane Aparecida Costa, ajuizou, em 07-01-2015, ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando a concessão de pensão por morte dos avós, JOSÉ AUGUSTO DE BARROS E ANA LUÍZA DE BARROS, cujos óbitos ocorreram em 27-03-2011 e 09-12-2013, respectivamente.

 

Sobreveio sentença (10-03-2016) que julgou procedente o pedido inicial condenando a autarquia previdenciária a conceder o benefício de pensão por morte em favor da parte autora, no valor de 02 salários mínimos mensais (um referente à aposentadoria da avó Ana Luíza e outro referente à aposentadoria do avô José Augusto de Barros), com início a partir do requerimento administrativo em 31-10-2014. Deferida a antecipação dos efeitos da tutela. Fixou os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) das prestações vencidas até a data da Sentença, nos termos da Súmula n. 111 do STJ.

 

Irresignado, o INSS apresentou recurso de apelação, sustentando, em síntese, que a autora não detém a qualidade de dependente, por ser neta dos segurados, condição não prevista no art. 16 da Lei n° 8.213/91.

 

Alegou, ainda, que o argumento de estar sob a guarda, conforme previsto no ECA, Lei n° 8.069/90, art. 33, § 3º, também não prospera porque foi editada a Lei n° 9.528/97, que alterou o § 2º do art. 16 da Lei n° 8.213/91, que previa a condição de dependente do menor sob guarda.

 

Asseverou, pela eventualidade, que seja deferida a pensão em razão do falecimento de apenas um dos avós, tendo em vista que se afigura desproporcional a concessão de 2 salários, quando não há mais despesas com os falecidos avós, bem como pelo fato de que a concessão da pensão em razão da morte de um dos avós já retira a presunção de dependência da autora em relação ao segundo avô.

 

Por fim, postulou a aplicação integral do artigo 1º-F, da Lei 9.494/97 com redação dada pela Lei 11.960/2009. Pugna reforma da sentença.

 

Da mesma forma, a parte autora recorreu adesivamente se insurgindo quanto ao termo inicial fixado para os benefícios, requerendo que seja da data do óbito da avó, tendo em vista que a requerente é menor impúbere.

 

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para julgamento, inclusive por força da remessa necessária.

 

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento parcial do recurso do INSS, no que se refere à aplicação da Lei 11.960/2009 e provimento ao recurso da parte autora, pois que para menor absolutamente incapaz não corre o prazo previsto no art. 74 da lei nº 8.213/91.

 

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação dada pela Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

 

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

 

 

Conheço da remessa oficial tendo em vista que o valor da condenação ultrapassa sessenta salários mínimos, uma vez que reconhecido o direito aos dois benefícios de pensão por morte, por período superior a cinco anos.

 

 

A requerente é neta dos instituidores do benefício, nascida em 21-12-1999, e alegou que requereu administrativamente o benefício de pensão por morte em 31-10-2014, o qual foi negado pela Autarquia ré sob o argumento de falta de comprovação da qualidade de dependente (evento 1, OUT4, p.1).

 

Alega a autora que desde o ano de 2005 passou a viver sob a dependência dos avós, o que se prova pelo termo de guarda judicial (evento 1, OUT3, p. 9) e, com o falecimento destes, faz jus ao benefício da pensão por morte, previsto no art. 74, da Lei nº 8.213/91.

 

Para a obtenção do benefício de pensão por morte, a parte interessada deve preencher os requisitos previstos na legislação previdenciária vigente na data do óbito, conforme dispõe a Súmula 340, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

 

À época, quando dos falecimentos de JOSÉ AUGUSTO DE BARROS, ocorrido em 27-03-2011, e ANA LUIZA DE BARROS, ocorrido em 09-12-2013 a legislação aplicável à espécie - Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 (Plano de Benefícios da Previdência Social) - apresentava a seguinte redação:

 

 

São, portanto, três os requisitos para a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte:

a) o óbito (ou morte presumida);

b) a qualidade de segurada da pessoa falecida;

c) a existência de dependentes, na forma prevista no artigo 16 da Lei nº 8.213/1991.

 

Os eventos morte estão comprovados pelas certidões de óbito (evento 1, OUT3,  p, 1).

 

Não há controvérsia em relação à qualidade de segurados dos falecidos avós da autora, pois constato através do sistema Plenus que o falecido José Augusto de Barros era titular de Aposentadoria por Idade rural NB 103.287.046-7 DIB 26-07-1996 e DCB 27-03-2011, enquanto que sua esposa Ana Luiza De Barros era titular de Aposentadoria por Idade Rural NB 117.770601-3, DCB 09-12-2013 e de Pensão por Morte NB 152.062.802-9, DIB 27-03-2011 e DCB 09-12-2013, tendo em conta que o instituidor era aquele anteriormente referido (evento 1, OUT4, p.2).

 

Verifico que a autora Jéssica Costa de Barros, nascida em 21-12-1999, é neta de José Augusto de Barros e de Ana Luíza de Barros, conforme certidão de nascimento acostada aos autos (evento 1, OUT3, P.7).

 

A controvérsia dos autos cinge-se à comprovação da condição de dependência econômica da autora em relação aos falecidos avós, considerando que à época do óbito ela estava sob a guarda judicial do instituidor do benefício.

 

Como se sabe, a Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS) não relaciona, dentre os beneficiários da Previdência Social na condição de dependentes do segurado, o menor sob guarda, embora o faça com relação ao enteado e ao menor tutelado, nos termos do parágrafo 2º do art. 16, que tem a seguinte redação:

 

Por outro lado, o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação teve sua situação alterada pela redação dada pela Lei n.º 9.528/97, a qual excluiu a possibilidade de o menor sob guarda ser equiparado ao filho.

 

 

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA - Lei nº 8.069/90) estabelece, em seu art. 33, §3º, que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

 

Eis a redação do citado artigo:

Os dispositivos acima transcritos devem ser analisados de forma sistemática, à luz do princípio constitucional de proteção especial à criança e ao adolescente insculpido no art. 227 da Constituição Federal, notadamente, para os fins ora em exame, no caput e em seu parágrafo 3º, inc. II:

Com enfoque na proteção especial da criança e do adolescente (Constituição Federal de 1988, art. 227, caput e § 3º, inc. II), o menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, nos termos do art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, combinado com o art. 16, §2º, da Lei de Benefícios, desde que comprovada a dependência econômica, conforme dispõe a parte final deste último dispositivo.

 

No mesmo sentido, a jurisprudência do TRF4:

 

Neste sentido, precedente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4):

 

Ademais, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) teve a oportunidade de se manifestar sobre o tema, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Nº 322.715 - RS (2001/0052623-3), conforme ementa:

 

Além disso, a teor do no art. 1.696 do Código Civil Brasileiro, "o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros".

 

Com efeito, entendo que as questões controvertidas foram devidamente analisadas na sentença, cujos fundamentos acolho e adoto como razão de decidir, merecendo transcrição, in verbis:

 

Outrossim, restou demonstrada a dependência econômica da autora em relação aos avós, tendo sido clara e uniforme a prova oral no sentido de que os avós contribuíam decisivamente para o sustento e as despesas da tutelada, atendendo, assim, a exigência da legislação para a concessão de pensão por morte.

 

 

Busca a parte autora a reforma da sentença no que tange ao termo inicial para a concessão do benefício de pensão por morte. Merece provimento a irresignação.

 

A requerente insurgiu-se contra o dispositivo sentencial que fixou o início dos benefícios a partir da DER, pois que o requerimento administrativo do benefício de pensão por morte ocorrera após 30 dias do fato gerador, em conformidade com o art. 74, II da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991.

 

No presente caso, tenho que restou demonstrado nos autos que a autora era absolutamente incapaz ao tempo dos óbitos, conforme certidão de nascimento (evento 1, OUT3, P.7). Além disso, era absolutamente incapaz na data do requerimento e na data do ajuizamento da ação.

 

A menoridade é causa de absoluta incapacidade tanto na redação do artigo 3º do Código Civil vigente quando do ajuizamento da ação, quanto na redação atual do referido dispositivo legal, alterado pela Lei nº 13.146/2015.

 

À época do óbito, do requerimento administrativo e do ajuizamento da ação, vigia a seguinte redação do artigo 3º do Código Civil:

 

 

A Lei nº13.146/2015, denominada Estatuto da Pessoa com Deficiência, alterou a redação do artigo 3º do Código Civil, mantendo como absolutamente incapazes apenas os menores de dezesseis anos.

 

Tais modificações operadas pela Lei nº 13.146/2015 e dos seus efeitos sobre os direitos das pessoas com deficiência e das pessoas que não tem discernimento para a prática de atos da vida civil são objeto de discussão na doutrina e nos julgamentos.

 

Em recente julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região - TRF4, a Sexta Turma assim decidiu em relação ao ponto, conforme trecho que segue transcrito:

 

 

Outrossim, o fato de a autora ter completado 16 anos no curso da ação não causa qualquer prejuízo à aplicação do dispositivo legal vigente na data do óbito

 

Na hipótese, deve ser aplicado o princípio da irretroatividade, o qual aduz que a lei nova (artigo 3º do Código Civil com a redação dada pela Lei nº 13.146/2015) não será aplicada às situações constituídas sob a vigência da lei revogada ou modificada. Tal princípio baseia-se no disposto nos art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88 e art. 6º, da LINDB.

 

Ademais, considerando que o requerimento administrativo foi realizado em 19-04-2011, o óbito da avó ocorreu em 09-12-2013, e o ajuizamento da presente ação em 07-01-2015, quando a autora ainda era absolutamente incapaz, em momento anterior ao advento da Lei nº 13.146/2015, afasta-se a aplicação da referida norma ao caso em tela, não havendo falar em prescrição.

 

 

Assim, merece reparos a sentença no que se refere ao termo inicial do benefício que deve ser fixado da data dos óbitos dos avós. Entretanto, com efeitos financeiros tão somente a parte do óbito da avó em 09-12-2013, já que esta era titular de Pensão por Morte de José Augusto de Barros, NB 152.062.802-9, DIB 27-03-2011 e DCB 09-12-2013, e da qual a autora se beneficiava.

 

Acrescento, no que se refere à percepção de dois benefícios previdenciários, decorrente do óbito dos avós, que a única vedação feita à acumulação de benefícios previdenciários está inserta no art. 124 em seu parágrafo único Lei 8.213/91, in verbis:

 

Depreende-se, portanto, que o recebimento cumulado das pensões decorrentes do falecimento dos avós é permitido, pois o que é vedado é a cumulação de mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro.

 

Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes:

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016, e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça(artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Uma vez confirmado o direito ao benefício, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida no juízo de origem.

 

Verifico através do sistema Plenus que o INSS implementou os benefícios NB 175.819.317-1 e MB 175.819.319-8.

 

Dado provimento à apelação da autora, para reformar a sentença no que se refere ao termo inicial dos benefícios que devem ser fixados da data dos óbitos dos avós; entretanto, com efeitos financeiros tão somente a parte do óbito da avó em 09-12-2013, já que esta era titular de Pensão por Morte de José Augusto de Barros, NB 152.062.802-9, DIB 27-03-2011 e DCB 09-12-2013, e da qual a autora se beneficiava.

Negado provimento à apelação da ré e à remessa oficial. Prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária.

Difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 1595, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA RÉ E À REMESSA OFICIAL, MANTIDA A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.