PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE COMPANHEIRO E GENITOR. COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO DO DE CUJUS. COMPROVAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL...

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE COMPANHEIRO E GENITOR. COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO DO DE CUJUS. COMPROVAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DA COMPANHEIRA E DAS FILHAS MENORES PRESUMIDA. TERMO INICIAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/2009. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO).

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009 e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

MARELI NUNES, ECHELEN ARIANE DOS SANTOS E PAMELA ELOIZE DOS SANTOS ajuizaram ação ordinária contra o INSS visando à concessão do benefício de pensão por morte decorrente do óbito de seu companheiro e genitor JOÃO LIDUINO DOS SANTOS, ocorrido em 26/02/2014.

Sentenciando, o magistrado de origem assim dispôs (fls. 153/155v):

As autoras apelaram alegando que o instituidor exercia o trabalho agrícola, como diarista/boia-fria, na informalidade. Sustentaram que a família é pobre, que o de cujus e a companheira eram semianalfabetos e não tiveram maiores preocupações com a formalização e documentação da profissão exercida. Afirmaram que o início de prova material foi corroborado pela prova testemunhal. Acresceram que a união estável também restou comprovada. (fls. 157/162).

Sem contrarrazões, vieram os autos.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do apelo.

É o relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados  e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão-somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

 

À época do falecimento de JOÃO LIDUINO DOS SANTOS (26/02/2014, fl. 16), vigia o art. 74 da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.528/97 (precedida da Medida Provisória nº 1.596-14, de 10-11-1997), que disciplinou a concessão de pensão por morte nos seguintes termos:

 

 

Os dependentes do segurado estão elencados no art. 16 da mesma lei, sendo o inc. I com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011, vigente à data do óbito:

Como já explicitado, a dependência econômica entre os companheiros é presumida por força de lei (art. 16, § 4º, da Lei 8.213/91).

 

No que pertine à qualidade de companheira, a Constituição de 1988 estendeu a proteção dada pelo Estado à família para as entidades familiares constituídas a partir da união estável entre homem e mulher nos seguintes termos:

 

 

O legislador ordinário, por sua vez, regulamentou esse dispositivo constitucional na Lei 9.278/96:

 

 

A Lei 8.213/91, em sua redação original, assim definiu companheiro (a):

 

Já o Decreto 3.048/99 conceituou a união estável deste modo:

 

 Ressalto, ainda, que o novo Código Civil disciplinou a matéria consoante dispõem o caput e o §1º do seu art. 1.723:

 

 

Em qualquer caso, para o reconhecimento da união estável, essencial que haja aparência de casamento, não sendo a coabitação, entretanto, requisito indispensável, consoante demonstra o julgado do STJ abaixo ementado:

 

 

 

Na hipótese dos autos, a prova oral, colhida na audiência realizada em 15/06/2015, foi uníssona e consistente ao atestar a vida em comum da autora MARELI NUNES com o de cujus, residindo juntos, sendo vistos como marido e mulher, e tendo filhos em comum. Com efeito, as três testemunhas, perguntadas se teriam conhecido "o esposo" da Sra. Mareli, responderam afirmativamente, informando que o mesmo chamava-se João ou Joãozinho.

 

Saliento que a prova exclusivamente testemunhal é suficiente para demonstrar a união intuitu familiae, pois não há necessidade de início de prova material, como, por exemplo, nos casos de reconhecimento de tempo de serviço rurícola.

Nesse sentido:

A parte autora, no entanto, trouxe, ainda, aos autos, como início de prova material, os seguintes documentos:

 a) certidão de óbito do Sr. João Liduino dos Santos, em que consta que o mesmo vivia maritalmente com a primeira autora MARELI NUNES, também conhecida como Marli Nunes (fl. 74);

b) certidões de nascimento dos cinco filhos do casal, em que constam como genitores a autora MARELI e o de cujus (fls. 89/93);

c) declaração emitida em 12/06/2014, pelo setor de tributos da Prefeitura de Cacique Doble, informando que "o Sr. JOÃO LIDUINO DOS SANTOS e sua esposa MARELI NUNES" eram residentes e domiciliados no endereço na Av. Amábile Vieceli, nº 63, cidade de Cacique Doble/RS (fl. 94);

d) notas fiscais em que constam a primeira autora e o de cujus como compradores (fl. 95);

e) faturas de água e energia elétrica em nome da autora MARELI NUNES, em que consta o mesmo endereço informado na declaração referida no item "c" como sendo o local de residência do Sr. João Liduino dos Santos (fls. 96 e 99).

Do conjunto probatório produzido nos autos, extraio, pois, que a união era estável e com intuitu familiae, preenchendo assim a primeira autora, MARELI NUNES, o requisito legal da dependência econômica para a concessão do benefício postulado.

 

Em relação à comprovação da qualidade de segurada, a parte autora alega que o de cujus era trabalhador rural boia-fria na época do óbito.

Esta Corte tem entendimento de que se inclui na categoria de segurado especial, o trabalhador rural conhecido como "boia-fria", volante ou diarista, que presta serviços no campo, ainda que de maneira informal e sem muita comprovação documental.

 

Nessa categoria está aquele que executa as mais diversas atividades braçais que lhe são requeridas, como é o caso dos autos, em que há informação de que o de cujus trabalhou como boia-fria, na roça, toda semana, carpindo o pasto, trabalhando na enxada (informação das testemunhas Luiz Ângelo Deon, Joanilso Navarini e Setembrino Fortuna conforme gravação em CD anexada aos autos - fl. 152).

O tempo de serviço rural pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea - quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas - não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo, sendo certa a possibilidade de alternância das provas ali referidas. Não se exige prova plena da atividade rural de todo o período correspondente à carência, de forma a inviabilizar a pretensão, mas um início de documentação que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro acerca dos fatos que se pretende comprovar.

 

A respeito do trabalhador rurícola boia-fria, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp n. 1.321.493-PR, recebido pela Corte como recurso representativo da controvérsia, traçou as seguintes diretrizes:

 

Saliente-se que, no referido julgamento, o STJ manteve decisão desse Regional que concedeu aposentadoria por idade rural a segurado que, tendo completado a idade necessária à concessão do benefício em 2005 (sendo, portanto, o período equivalente à carência de 1993 a 2005), apresentou, como prova do exercício da atividade agrícola, sua CTPS, constando vínculo rural no intervalo de 01-06-1981 a 24-10-1981, entendendo que o documento constituía início de prova material.

 

Ademais, entendo que as certidões de óbito, casamento e nascimento são hábeis a configurar início de prova material acerca da atividade rural desenvolvida pela pessoa falecida até a data do óbito.

 

A propósito, trago à colação precedente do Eg. STJ:

 

 

Na hipótese em apreço, foram trazidas aos autos  cópias da CTPS do falecido, em que constam anotações de trabalho rural (fls. 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52).

Observo que, dos registros constantes do CNIS, a maior parte dos vínculos é breve. Ademais, ainda que haja alguns vínculos urbanos, os mesmos caracterizam-se também pela brevidade. Além disso, a descontinuidade é admitida pelo artigo 48, §2º, da Lei nº 8.213/91, devido à sazonalidade da atividade rural, que obriga muitos agricultores a manter vínculos urbanos, em determinados períodos, para complementar a renda obtida com o trabalho agrícola. No caso sob apreciação, não restou demonstrado que o instituidor tenha abandonado as lides rurais.

 

Nos depoimentos colhidos na audiência realizada em 15/06/2015, indica-se o trabalho como boia-fria na época do falecimento. Ademais, as testemunhas não fazem qualquer referência a vínculos urbanos.

Testemunha Luiz Ângelo Deon: é conhecido da autora. Conheceu o esposo da mesma, o qual se chamava João. Viviam como marido e mulher na comunidade. Tiveram filhos. João sempre trabalhou como diarista nas roças dos interiores, para os agricultores em Cacique Doble/RS, cidade essencialmente agrícola. O de cujus trabalhava nas propriedades, nas empreitadas de roçado, com a esposa e os filhos. O depoente sempre o viu trabalhando nessas condições. João nunca trabalhou para o depoente, mas este o viu trabalhar para seus vizinhos. O trabalho era por dia, usando enxada, arado, roçando, tirando pedras. O falecido não era proprietário de terras. Mareli era sua esposa, morava junto e tiveram filhos.

Testemunha Joanilso Navarini: Conhece a autora há, aproximadamente, vinte e cinco anos. Conheceu seu esposo, chamado João dos Santos. João dos Santos trabalhava "um dia, para um, um dia, para outro", fazendo "empreitadinhas", realizando os serviços que aparecessem na agricultura. Usava enxada e arado. Dona Mareli também trabalhava do mesmo modo. Ambos eram marido e mulher. O depoente nunca viu o Sr. João exercendo outra atividade. A família tinha bastantes carências.

Testemunha Setembrino Fortuna: Conhece a autora há mais de vinte anos. Conheceu o esposo da mesma, "Joãozinho". Para a comunidade, eram marido e mulher. Joãozinho era diarista: "carpia um lote, fazia uma cerca, roçava um potreiro". Usava enxada, arado, amontoava pedras um pouco antes de falecer. Sempre se manteve na atividade rural, na colônia, no interior. Tinham dificuldades, eram uma família pobre. Pegava empreitadas. Às vezes, a esposa ia junto.

Da análise do conjunto probatório produzido, tenho por comprovado o exercício de atividade rural pelo de cujus, como boia-fria, restando cumprido, assim, o requisito da qualidade de segurado do instituidor da pensão à época do óbito.

 

Destarte, restam preenchidos os requisitos legais para a concessão do benefício postulado pela parte autora.

 

Tendo em vista que transcorreram mais de 30 dias entre o falecimento e o requerimento administrativo, o marco inicial do benefício deve ser fixado na data do protocolo administrativo (08/07/2014 - fl. 11), nos termos do art. 74, II, da Lei 8.213/91, em relação à autora MARELI NUNES.

 

Já quanto às autoras ECHELEN ARIANE DOS SANTOS, nascida em 06/12/2000 e PAMELA ELOIZE DOS SANTOS, nascida em 10/01/2003, a pensão é devida desde a data do óbito (26/02/2014), pois é pacífico o entendimento nesta Corte no sentido de que não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes (qualificação civil essa que se aplicava às autoras ECHELEN E PAMELA, tanto na data do óbito, quanto na DER e na data do ajuizamento da presente ação).

 

Tal entendimento decorre das previsões legais insculpidas nos arts. 169, inciso I, e 5º, inciso I, ambos do Código Civil de 1916, e do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios. Nessa linha, os seguintes precedentes desta Corte:

 

 

 

Assim, deve ser concedida pensão por morte à autora MARELI a contar da DER (08/07/2014) e às autoras ECHELEN e PAMELA a contar da data do óbito (26/02/2014).

 

Também não há falar em parcelas prescritas para nenhuma das autoras, tendo em vista que o óbito ocorreu em 26/02/2014, o requerimento administrativo foi apresentado em 08/07/2014 e a presente ação foi ajuizada em 01/08/2014.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo Tribunal Superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de Precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até o presente acórdão, que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula 76 desta Corte.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do novo CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

 

 Prequestionamento

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

  

 

Ante o exposto, voto por diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009 e dar provimento à apelação da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/05/2017, na seqüência 1338, disponibilizada no DE de 15/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009 E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.