PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE E GENITOR. CONDIÇÃO DE SEGURADO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONSECTÁRIOS. TRF4. 5049518-37.2015.4.04.7100

3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, determinando a adoção do IPCA-E para o cálculo da correção monetária nas dívidas não-tributárias da Fazenda Pública.

4. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.

5. Precedente do Supremo Tribunal Federal com efeito vinculante, que deve ser observado, inclusive, pelos órgãos do Poder Judiciário.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação dos autores contra sentença (06/05/2016 NCPC) que julgou improcedente o pedido de pensão por morte, cujo dispositivo reproduzo a seguir:

Em suas razões recursais os autores, em apertada síntese, sustentaram a manutenção da qualidade de segurado do de cujus, diante do reingresso no sistema, com o recolhimento de contribuições previdenciárias no período de 01/02/2005 a 30/11/2005, e considerando a extensão do período de graça decorrente da situação de desemprego. Alegaram, assim, que a qualidade de segurado do de cujus se estenderia por 24 meses, em aplicação do art. 15, II e §2º. Dessarte, quando do advento da incapacidade do de cujus indicada pela perita, em março de 2007, o falecido ainda mantinha a qualidade de segurado.

 

Com as contrarrazões, e por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da apelação interposta por Felipe dos Santos Zanettini, Fernando Lusse Santos Zanettini e Laura dos Santos Zanettini.

 

É o relatório.

 

 

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

 

 

A presente ação se limita a concessão do benefício de pensão por morte em decorrência do falecimento de Pedro Antônio Zanettini, ocorrido em 24/01/2008. Para fins de clareza, transcrevo excerto do relatório da sentença (evento 47, SENT1):

 

Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

 

À época, quando do falecimento de PEDRO ANTÔNIO ZANETTINI, ocorrido em 24/01/2008, a legislação aplicável à espécie - Lei 8.213, de 24 de julho de 1991 (Plano de Benefícios da Previdência Social) - apresentava a seguinte redação:

 

São, portanto, três os requisitos para a concessão do benefício de pensão por morte previdenciária:

 

a) o óbito (ou morte presumida);

b) a qualidade de segurada da pessoa falecida;

c) a existência de dependentes, na forma prevista no artigo 16, da Lei n. 8.213/91.

 

O evento morte está demonstrado pela certidão de óbito (evento 1, PROCADM26, p.6).

 

A condição de dependentes dos autores Laura Santos Zanettini, nascida em 04/10/2007, Lusse Santos Zanettini, nascimento ocorrido em 06/04/1994, Felipe dos Santos Zanettini nascimento ocorrido em 30/12/1992 e Lilian Fantoni Santos, como filhos e cônjuge, foi demonstrada por meio dos documentos juntados ao evento 1 (CERTNASC7, RG8, RG9 e PROCADM26, Página 5), sendo que a dependência econômica entre os cônjuges e dos filhos menores de 21 anos de idade é presumida por força de lei (art. 16, § 4º, da Lei 8.213/91).

 

 

No presente caso, a controvérsia restringe-se à comprovação da qualidade de segurado do de cujus, ao tempo do óbito.

 

Sobre a qualidade de segurado, dispõe o artigo 15 da Lei 8.213/91:

 

 

Segundo as provas trazidas ao processo, é possível aplicar o prazo previsto no §1º do art. 15 acima transcrito, pois o de cujus trabalhou por mais de 120 meses sem interrupção que acarretasse a perda da qualidade de segurado.

 

O INSS no processo administrativo em que requerida a pensão (evento 1, PROCADM26, p. 13) reconheceu o período de 6 anos, 6 meses e 21 dias como tempo de contribuição, composto de registros laborais nos seguintes períodos: 03/12/1975 e 23/02/1976, 01/01/1985 a 30/06/1990 e de 01/02/2005 a 30/11/2005.

 

Alega a parte autora que não foram computadas as contribuições previdenciárias entre 01/05/1978 a 31/05/1985, cujo recolhimento comprova mediante a apresentação dos respectivos carnês (evento 1, CARNE INSS 17, 18, 19, 20, 21 e 22).

 

Considero que as referidas contribuições devem ser reconhecidas e adicionadas ao período já reconhecido pelo INSS.

 

Observo, entretanto, que o período efetivamente controvertido pelos autores em seu apelo é o decorrido entre 30/06/1990 e 01/02/2005, uma vez que a sentença funda sua conclusão pela improcedência do pedido na perda da qualidade de segurado neste interregno e que, com efeito, não foram registradas contribuições previdenciárias no período, tampouco acerca dele foram apresentados registros em CTPS (evento 1, CTPS16), do que se conclui que o falecido perdera a sua qualidade de segurado.

 Entretanto, verifico em consulta ao CNIS que em 01/02/2005, ao retornar ao mercado de trabalho, o falecido readquiriu a qualidade de segurado para a obtenção de auxílio-doença, por ter trabalhado pelo período de 9 meses (de 02/2005 a 11/2005), sendo necessários apenas quatro meses para tanto, nos termos do art. 24 c/c o art. 25 da LBPS, a redação vigente à época.

 

Deste modo, cabe apreciar se, no período posterior às referidas contribuições, se pode estender o período de graça pelo desemprego do de cujus, situação que, uma vez comprovada, possibilita a aplicação do prazo previsto no citado §2º do art. 15, de modo que o período de graça prolongar-se-ia por 24 meses.

 

Quanto à exigência legal de comprovação do registro da situação de desemprego no Ministério do Trabalho e Previdência Social, o Superior Tribunal de Justiça, em incidente de uniformização de interpretação de lei federal (Pet 7115/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2010, DJe 06/04/2010), entendeu que o referido registro não deve ser tido como o único meio de prova da condição de desempregado do segurado, especialmente considerando que, em âmbito judicial, prevalece o livre convencimento motivado do Juiz e não o sistema de tarifação legal de provas.

 

Portanto, o registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá ser suprido quando for comprovada tal situação por outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, não sendo suficiente, todavia, o mero registro na CTPS da data de saída do emprego e a ausência de registros posteriores, valendo o mesmo para a ausência de registros no CNIS.

 

O TRF 4, entendeu imprescindível a oitiva de testemunhas, a fim de comprovar eventual situação de desemprego da de cujus após a cessação de seu último vínculo laboral (evento 7, DESPADEC1).

 

Realizada audiência de instrução e julgamento em 31/08/2017, na qual foi tomado o depoimento pessoa da Sra. Lilian, genitora dos autores e ouvida três testemunhas.

 

O depoimento pessoal de Lilian Santos Zanettini, relatou:

 

O depoimento da testemunha Charles Aurélio Simon apresentou o seguinte relato:

 

 

No depoimento da testemunha Jucilei Fátima Tres por sua vez, referiu o que segue:

 

 

A testemunha Luiz Heron Ponsi Portela, apresentou o relato que segue:

De acordo com as provas carreadas aos autos, em especial o extrato do CNIS, corroborado pela prova testemunhal produzida, dá conta de que o falecido realmente  readquiriu a qualidade de segurado no período de 01/02/2005 a 30/11/2005; ao passo que a partir de então, em decorrência de sua doença, quedou-se em desemprego involuntário, o que enseja a prorrogação do período de graça, nos termos do parágrafo 2º do art. 15 Lei 8213/91, quando então a qualidade de segurado do de cujus se estende até novembro de 2007.

 

Ora, resta avaliar o momento da incapacidade do instituidor do benefício.

Para averiguar a incapacidade do falecido foi determinada a realização de perícia médica indireta em 30/10/2015, destacando-se o seguinte acerca do laudo (evento 18, LAUDO1, p.1):

A considerar que a doença que acometeu Pedro Antônio Zanettini provocou sua incapacidade total e permanente em 03/2007 segundo informou o expert (evento 18, LAUDO1), na data da enfermidade há que se reconhecer a qualidade de segurado do de cujus.

Nesse sentido:

 

Nesse contexto, restaram satisfatoriamente comprovados os requisitos para fins de concessão do benefício de pensão por morte, motivo pelo qual a procedência é medida que se impõe.

 

 

 Consoante o disposto no artigo 77, do Plano de Benefícios, a pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos, em partes iguais.

 

A situação fática estava sob a regência normativa do artigo 74, II da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991 (Plano de Benefícios da Previdência Social), pois o óbito ocorreu em 24/01/2008 e a DER 14/12/2009 (evento 1, INDEFERIMENTO 6).

 

Desta forma, o termo inicial do benefício para a autora Lilian Fantoni Santos é a data do requerimento administrativo, respeitada a prescrição quinquenal das parcelas reclamadas e vencidas antes do quinquênio imediatamente anterior ao ajuizamento da ação em 07/03/2016, com fundamento no parágrafo único do artigo 103 da Lei n° 8.213/91. Prescritas, então, as parcelas anteriores a 07/03/2011.

 

No que se refere aos autores Lusse Santos Zanettini, nascimento ocorrido em 06/04/1994, e Felipe dos Santos Zanettini nascimento ocorrido em 30/12/1992, quando da distribuição da ação em 07/03/2016 com 21 e 23 anos de idade, respectivamente, sem direito ao benefício, por serem maiores de idade.

 

Quanto a autora Laura Santos Zanettini, nascida em 04/10/2007, quando do requerimento administrativo em 14/12/2009 (evento 1, INDEFERIMENTO 6) e da distribuição da ação em 07/03/2016 era absolutamente incapaz, contra a qual não corre prescrição.

Ademias, em recentes julgados, o STJ, nas duas Turmas de Direito Previdenciário, adotou o entendimento de que a expressão "pensionista menor", de que trata o art. 79 da LB, se aplicaria até os 18 anos de idade e, com isso, admitiu a possibilidade de concessão da pensão desde a data do óbito desde que a parte atenha requerido até os 18 anos de idade.

 

Por oportuno, transcrevo os julgados a seguir ementados:

 

Destarte, para fins previdenciários, a prescrição somente começa a correr a partir dos 18 anos, sendo absolutamente incapazes os beneficiários até essa idade.

 

Em decorrência disso, não seria possível aplicar, até os 18 anos de idade, contra o menor absolutamente incapaz para fins previdenciários, qualquer dos prazos prescricionais previstos na Lei nº 8.213/1991.

 

Assim, o benefício de pensão por morte à Laura Santos Zanettini é devido desde a data do óbito em 24/01/2008 até os 21 anos, de acordo com o art. 77, §2º, inciso II (antiga redação), e art.79 da Lei 8.213/91.

  

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado da 3ª Seção deste Tribunal, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

 

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, de acordo com o art. 10 da Lei n. 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n. 8.880/94;

 

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme art. 31 da Lei n. 10.741/03, combinado com a Lei n. 11.430/06, precedida da MP n. 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n. 8.213/91;

 

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

 

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

 

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgnoAgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

 

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

 

Confirmada a sentença no mérito, fixo a verba honorária para 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgado, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96), devendo restituir os honorários periciais

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do novo CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

 

O prequestionamento da matéria segue a sistemática prevista no art. 1.025 do CPC/2015

 

 

Dado provimento à apelação dos autores eis que comprovada a qualidade de segurado do falecido. 

Fixados os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgado. Adequada a decisão quanto aos consectários legais.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 750, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/12/2017, na seqüência 784, disponibilizada no DE de 20/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO, NOS TERMOS DO RELATÓRIO.