APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002070-04.2015.4.04.9999/PR
RELATOR | : | ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
APELANTE | : | JOSE MARIA MODESTO VIEIRA |
ADVOGADO | : | DAVID SANCHEZ PELACHINI |
: | Daniel Sanchez Pelachini | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE E GENITOR TITULAR DE BENEFÍCIO ASSITENCIAL. LEGITIMIDADE ATIVA. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. BENEFÍCIO DEVIDO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/2009. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO).
1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e TRF 4.
2. Não há ilegitimidade da dependente postulante à pensão para o pedido de modificação da espécie do benefício recebido pelo segurado falecido, ainda mais que tal alteração reflete em obtenção de direito próprio.
3. Tendo sido demonstrada a qualidade de segurado(a) do(a) falecido(a) ao tempo do óbito, tem a(o) autor(a), na condição de esposo(a), o direito ao recebimento do benefício de pensão por morte.
4. O benefício assistencial é de caráter pessoal, sendo incompatível a sua transmissão "causa mortis" na forma de pensão a dependentes e/ou sucessores do beneficiário; entretanto, os Tribunais vêm admitindo a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o Instituto Previdenciário incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial, quando o de cujus fazia jus a um auxílio-doença ou a uma aposentadoria por invalidez ou, ainda, outro benefício previdenciário. In casu, restou comprovado que o falecido, companheiro da parte autora, fazia jus a uma auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, acaso caracterizada enfermidade do de cujus, a qual confere à demandante o direito ao benefício de pensão por morte postulado.
5. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, e determinar o imediato cumprimento do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de outubro de 2017.
Juiz Federal Artur César de Souza
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Artur César de Souza, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9176691v36 e, se solicitado, do código CRC 2315FCBE. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Artur César de Souza |
| Data e Hora: | 17/10/2017 13:18 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002070-04.2015.4.04.9999/PR
RELATOR | : | ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
APELANTE | : | JOSE MARIA MODESTO VIEIRA |
ADVOGADO | : | DAVID SANCHEZ PELACHINI |
: | Daniel Sanchez Pelachini | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
LARISSA VIEIRA DA SILVA, menor impúbere, neste ato representado seu pai e também autor, JOSE MARIA MODESTO VIEIRA ajuizaram ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando a concessão de pensão por morte do genitor e companheira respectivamente, LUIZA DE FÁTIMA DA SILVA VIEIRA, cujo óbito ocorreu em 30/08/2010.
Sobreveio sentença (03/11/2014 na vigência do CPC/1973) que julgou extinto sem resolução de mérito o pedido formulado pela autora, na forma do art. 267, VI, do CPC. Condenou os autores ao pagamento das custas processuais e ao pagamento de honorários no valor de R$ 500,00 (art. 20, §4º do CPC), cuja exigibilidade suspendo na forma do art. 12, da Lei 1.060/50.
Os autores recorreram alegando, em apertada síntese, que quando ficou incapacitada a de cujus procurou o INSS que lhe concedeu o benefício de amparo social ao portador de deficiência, quando ainda era trabalhadora rural, comprovado naquele momento através de suficientes documentos.
Ademais, em suas razões, os apelantes suscitam a nulidade da sentença proferida sem que houvesse apreciação do antecedente pedido de produção de provas, em prejuízo do direito à comprovação do exercício de atividade rural pela falecida, como condição ao reconhecimento de seu direito à percepção de aposentadoria por invalidez à data do falecido, e consequente concessão de pensão por morte aos recorrentes.
Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para esta Corte para julgamento.
Na sessão de 10/06/2015 a Sexta Turma do TRF4 por unanimidade, dar provimento à apelação, anular o processo originário, determinando o retorno dos autos à origem à regular instrução processual, com a integração dos litisconsortes ativos necessários à lide; à produção de provas (evento 55, EXTRATOATA1, p. 1).
Seguiu-se nova sentença (17/12/2015 vigência do CPC de 1973) que julgou improcedente o pedido de pensão por morte, cujo dispositivo reproduzo a seguir:
Diante do exposto, nos termos do artigo 269, I, do Código de Processo Civil, julgo os pedidos formulados pelos autores, condenando-a ao pagamento improcedentes das custas e despesas processuais, além do pagamento dos honorários advocatícios do Procurador do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, que arbitro em R$ 1.000,00, nos termos do artigo 20, § 4º do Código de Processo Civil.
Contudo, a exigibilidade de tais verbas fica condicionada ao desaparecimento da presunção de pobreza que milita em favor da autora, conforme dispõe o artigo 12 da Lei n° 1.060.
Inconformados, sustentaram os autores, em síntese, que há início de prova material robusta nos autos que dá conta da capacidade para o trabalho da segurada.
Asseveraram que consta nos autos certidão de casamento comprovando a residência da de cujus no meio rural, na Fazenda Limeira.
Ademais, também foi juntada certidão de nascimento do filho em que consta a profissão de ambos os pais como lavradores. Ainda, na ficha de atendimento médico da de cujus, consta como profissão trabalhadora rural.
Desse modo, há suficiente início de prova material demonstrando a qualidade de segurada da falecida, corroborado pelos unânimes depoimentos.
Sem as contrarrazões, vieram os autos para esta Corte para julgamento.
O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Do novo CPC (Lei 13.105/2015)
Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.
Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão-somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.
Objeto da ação
A presente ação se limita a concessão do benefício de pensão por morte em decorrência do falecimento de Luiza de Fátima da Silva Vieira, ocorrido em 30/08/2010. Para fins de clareza, transcrevo excerto do relatório da sentença (evento 200, SENT1):
Trata-se de ação ajuizada por LARISSA VIEIRA DA SILVA, representada por José Maria Modesto Vieira, JOSÉ MARIA MODESTO VIEIRA, KLEBER DA SILVA VIEIRA, NAIARA DA SILVA VIEIRA e SHIRLEI GEISE DA SILVA VIEIRA em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando a condenação deste ao pagamento do benefício de pensão por morte, na forma do artigo 74 da Lei n° 8.213/91, em razão do falecimento de sua mãe e esposa, respectivamente, a Sra. Luiza de Fátima da Silva Vieira.
Disseram os autores que a de cujus recebia um benefício assistencial do INSS (LOAS), quando na verdade deveria receber aposentadoria por invalidez de trabalhadora rural, uma vez que laborou a vida toda na zona rural.
Desta forma, postulou primeiramente a revisão do benefício outrora concedido, para então ter o direito a pensão por morte na forma prevista em lei. Juntou documentos (evento nº 1).
Citado, o INSS apresentou contestação, na qual alega no mérito a ausência de início de prova material do alegado trabalho rural à época do óbito. Ao final postulou a improcedência do pedido inicial (evento nº 16.1). Os autores apresentaram sua réplica no evento nº 19.1.
O processo foi extinto por ausência das condições da ação (evento 29).
A autora interpôs recurso o qual foi provido (evento 48), tendo sido determinada a anulação da sentença e o retorno dos autos a origem para a instrução processual.
Pensão por morte
Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.
À época, quando do falecimento de LUÍZA DE FÁTIMA DA SILVA VIEIRA, ocorrido em 30/08/2010, a legislação aplicável à espécie - Lei 8.213, de 24 de julho de 1991 (Plano de Benefícios da Previdência Social) - apresentava a seguinte redação:
Art. 74 - A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até 30 dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.
São, portanto, três os requisitos para a concessão do benefício de pensão por morte previdenciária:
a) o óbito (ou morte presumida);
b) a qualidade de segurada da pessoa falecida;
c) a existência de dependentes, na forma prevista no artigo 16, da Lei n. 8.213/1991.
O evento morte está comprovado pela certidão de óbito (evento1, OUT8, p.1).
Não há discussão quanto à filiação dos requerentes Larissa Vieira da Silva, nascida em 26/11/2003, Naiara da Silva Vieira, nascida em 06/03/1993, Shirlei Geise da Silva Vieira, nascida em 26/03/1990, Kleber da Silva Vieira, nascido em 12/02/1995, comprovado pelas certidões de nascimento e RG's (eventos 1, OUT7/13, evento 88, OUT7).
Da mesma forma não foi discutida a dependência do autor José Maria Modesto Vieira, porquanto esposo da falecida, comprovado através da certidão de casamento (evento1, OUT 9, p.1).
A dependência econômica dos autores filhos menores e marido é presumida por força e lei (art. 16, inc. I, § 4º, da Lei 8.213/1991):
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz", assim declarado judicialmente;
[...]
§ 4o A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
A controvérsia do caso em apreço cinge-se à condição de segurada da Sra. Luíza Fátima da Silva Viera na época do óbito, alegada trabalhadora rural em regime de economia familiar titular de Amparo Social a Pessoa Portadora de Deficiência até o óbito (evento 1, OUT13, p.38).
No caso concreto, foram acostados os seguintes documentos:
a) Certidão de nascimento de Larissa da Silva Vieira, ocorrido em 26/11/2003, averbada em 1º/12/2003, na qual o pai da autora, Sr. José Maria Modesto Vieira está qualificado como "lavrador" (evento 1, OUT7, p.1);
b) Certidão de óbito de Luiza de Fátima da Silva Vieira, ocorrido em 30/08/2010, lavrada em 01/09/2010, na qual a de cujus está qualificada como "lavradora" (evento 1, OUT8, p.1);
c) Certidão de casamento de José Maria Modesto Vieira e Luiza de Fátima da Silva, ocorrido em 18/03/2000, lavrada na mesma data, na qual o autor está qualificado como "lavrador" (evento 1, OUT9, p.1);
d) Carta de comunicação de decisão expedida pela INSS em 25/02/2012, em função do requerimento administrativo formulado pela parte autora em 30/01/2012, negado sob fundamento que a cessação da última contribuição deu-se em 11/2001, tendo sido mantido a qualidade de segurado até 30/11/2002, ou seja, 12 meses após a cessação da última contribuição, portanto o óbito ocorreu após a perda da qualidade do segurado (evento1, OUT11, p.1);
e) Cópia da CTPS da falecida com registros como "safrista" na Fazenda Limeira, último em 30/11/2000 (evento 1, OUT3, p.7);
f) Cópia da CTPS do autor com registros como "safrista" (evento 1, OUT13, p.14);
g) Certidão de nascimento de Kleber da Silva Vieira, ocorrido em 12/02/1995, averbada em 25/02/1995, na qual o casal está qualificado como "lavradores" (evento 1, OUT13, p.16);
h) Ficha de atendimento ambulatorial/urgência, expedida pela Sociedade Beneficente Hospitalar de Congonhinhas - PR, na qual a falecida é qualificada como "trabalhadora rural", com registro de atendimento em 27/08/2010, local: Fazenda Limeira (evento 1, OUT13, p.26);
i) Pesquisa Plenus na qual é possível constatar que Luiza de Fátima da Silva Vieira, foi titular de Amparo Social a Pessoa Portadora de Deficiência de 01/07/2009 a 30/08/2010 (evento 1, OUT13, p.38);
j) RG de Naiara da Silva Vieira, nascida em 06/03/1993, filha do casal (evento 88, OUT7, p.2);
k) RG de Shirlei Geise da Silva Vieira, nascida em 26/03/1990, filha do casal (evento 88, OUT10, p.2).
Foi realizada audiência de instrução e julgamento em 13/10/2015, na Comarca de Cornélio Procópio - PR, oportunidade na qual foi tomado o depoimento pessoal da parte autora e ouvida uma testemunha (evento 168, TERMOAUD1, p.1):
No depoimento pessoal da parte autora José Maria Modesto Vieira, constaram as declarações abaixo:
Que ela morreu em 2010; que ela trabalhou até uns quatro meses antes dela falecer; que ela trabalhou na Fazenda Limeira, em Congoinhas; que o depoente e a falecida moravam na fazenda; que colhiam pêssegos, arranca de alho, rural sabe? Que trabalhava por safra; que ela recebeu quatro mês do LOAS; que ela falou que trabalhava quando pleiteou o auxílio; que ela perdeu a visão aí eles deram Loas; que ela nunca trabalhou em outra coisa. Nada mais.
Depoimento da testemunha Kleber da Silva Vieira, filho da falecida:
Que ela faleceu em 2010; que ela ainda trabalhava; que ela trabalhou até começar a receber o benefício; que ela trabalhava na Fazenda Limeira; que lá era colheita de pêssego, safrista, na roça mesmo; que as vezes tinha trabalho para o ano inteiro, e as vezes por época; que sempre quem morava na fazenda trabalhava direto; que teve um tempo, muito tempo antes de falecer, no qual ela trabalhou de doméstica. Nada mais.
Foi realizada audiência na Comarca de Congonhinhas - PR, por precatória, em 05/10/2015, na qual foram ouvidas duas testemunhas (evento 171, TERMOAUD4, p.1):
O depoimento da testemunha Gilberto de Azevedo, apresentou o relato que segue:
Que conhecia o depoente conhecia a falecida Luiza; que ela morava na Fazenda Limeira; que o depoente também morava na Fazenda Limeira; que ela colhia pêssego, ralhava; que ela morou lá até a morte; que ela trabalhou até a morte; que ela recebeu durante algum tempo um benefício. Nada mais.
O depoimento da testemunha Maria Cícera da Conceição Ribeiro, apresentou o relato que segue:
Que conheceu a falecida Luiza; que conhecia ela desde criança; que ela casou e conviveu 19 anos; que ela morou nesta propriedade; que ela recebeu o benefício e já morreu. Nada mais.
O tempo de serviço rural pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea - quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas - não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/1991, e Súmula 149 do Superior Tribunal de Justiça - STJ.
Embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo, sendo certa a possibilidade de alternância das provas ali referidas.
Não se exige prova plena da atividade rural de todo o período correspondente à carência, de forma a inviabilizar a pretensão, mas um início de documentação que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro acerca dos fatos que se pretende comprovar.
No caso concreto, trata-se de trabalhadora safrista.
Importante esclarecer que safrista é o trabalhador rural contratado por pequeno prazo para o exercício de atividades de natureza temporária, consoante disciplina o art. 14-A da Lei 5.889/1973 (que regula o trabalho rural), incluído pela Lei 11.718/2008. Portanto, tem relação de emprego, cujo contrato de trabalho deve ser formalizado mediante inclusão do obreiro em Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), bem como mediante anotação em CTPS ou Ficha de Registro de Empregados ou, ainda, através de contrato escrito (§§ 2º e 3º do art. 14-A da referida Lei). Por via de consequência, está sujeito a contribuição previdenciária (§ 5º), cujo recolhimento é de responsabilidade do empregador (§ 7º).
Da mesma forma que o bóia-fria, também para o safrista devem ser mitigadas as exigências relativas à apresentação de prova documental, pois, guardadas as diferenças, têm em comum a hipossuficiência e o fato de atuarem em um universo no qual a regra é a informalidade e a ausência de documentação, a despeito da existência de normativa legal que deveria, no caso do safrista, protegê-lo.
As certidões de casamento, nascimento e óbito nas quais o autor e ou a falecida estão qualificados "lavrador", tornam-se hábeis a configurar início de prova material acerca da atividade rural desenvolvida pela pessoa falecida até a data do óbito.
A propósito, precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ):
PREVIDENCIÁRIO.APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. CERTIDÃO DE CASAMENTO NA QUAL CONSTA A QUALIFICAÇÃO DO CÔNJUGE COMO AGRICULTOR OU RURAL. EXTENSÃO À ESPOSA, DESDE QUE VENHA ACOMPANHADO DE PROVA TESTEMUNHAL IDÔNEA. FALECIMENTO DO MARIDO, SEPARAÇÃO JUDICIAL OU DE FATO NÃO CONDUZEM À EXTEMPORANEIDADE DO DOCUMENTO PÚBLICO.
1. A certidão de casamento na qual consta a qualificação do marido como agricultor ou rural é documento público hábil a comprovar o início de prova material do trabalho da esposa nomeio agrícola, entretanto deve vir acompanhado de idônea prova testemunhal como observado pelo acórdão a quo. 2. A ocorrência do falecimento do marido, a separação judicial ou de fato do casal, em momento até mesmo anterior ao implemento da idade para o gozo do benefício, não são eventos aptos a gerar a extemporaneidade ou a desnaturar a validade e a eficácia da certidão de casamento, desde que a prova testemunhal produzida ateste a continuidade do labor da mulher nas lides rurais. Nesse sentido: "Ainda que a certidão pública nas condições acima seja a única prova material e não haja prova documental do labor rural após o óbito do cônjuge qualificado como trabalhador rural, está caracterizada a qualidade de segurado especial se a continuidade do labor agrícola for atestada por robusta prova testemunhal (AgRg no AREsp100.566/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, Dje 24/04/2012)". A propósito, confiram-se: AgRg no AREsp 105.451/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 20/03/2014; e AgRg no Ag 1.424.675/MT, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, Dje 04/10/2012. 3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 119028 / MT,Re. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 15/04/2014)
E da jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO.SALÁRIO-MATERNIDADE. TRABALHADORA RURAL BÓIA-FRIA. CERTIDÃO DE NASCIMENTO.DOCUMENTO COMPROBATÓRIO HÁBIL. REQUISITOS LEGAIS DEMONSTRADOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. 1. As certidões da vida civil são hábeis a constituir início probatório da atividade rural, nos termos na jurisprudência pacífica do Egrégio STJ. 2. Demonstrada a maternidade e a qualidade de trabalhadora rural boia-fria,mediante início razoável de prova documental, corroborada pela prova testemunhal, durante período equivalente ao da carência, é devido o salário-maternidade. 3. Em ações de salário-maternidade, o valor da condenação de apenas quatro salários mínimos exige ponderação para montante maior que o usual 10%, sob pena de aviltamento do trabalho técnico do patrono da parte autora. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007858-84.2015.404.9999, 6ª TURMA, Des.Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, POR UNANIMIDADE, D.E. 29/07/2015, PUBLICAÇÃO EM 30/07/2015)
Ademais, os depoimentos prestados pelas testemunhas convergem no mesmo sentido, que efetivamente conheciam a falecida há muitos anos e que a mesma sempre trabalhou e morou na Fazenda Limeira até sua morte.
Sem embargo, a hipótese de vocação rurícola do casal é lastreada nas certidões e nas CTPS da falecida e do esposo/autor, que contém registros na Fazenda Limeira como "safrista" (evento 1, OUT3, p.7).
No mais, os elementos instrutórios do feito dão conta de que a falecida se dedicou à lida campesina seguramente até a concessão do amparo, quatro meses antes do óbito.
Evidenciada a condição de trabalhador bóia-fria/safrista à época do óbito, resta avaliar o eventual equívoco, ou não na concessão do amparo.
No que se refere ao fato da falecida estar recebendo benefício de prestação continuada, é de se acrescentar que a jurisprudência vem admitindo a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o Instituto Previdenciário incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial, quando a de cujus fazia jus a um auxílio-doença ou a uma aposentadoria por invalidez ou, ainda, a uma aposentadoria por idade.
Dessarte, restou incontroversa a existência de inaptidão laborativa da de cujus, reconhecida por ocasião da concessão do benefício assistencial à pessoa portadora de deficiência em 01/07/2009 NB 537.391.315-0 (evento 1, OUT13, p.385).
Ora, comprovado que Luíza de Fátima da Silva Vieira era vinculada ao RGPS, na condição de "safrista", e que se encontrava inapta ao trabalho à época da concessão do benefício de prestação continuada, resta evidenciado o equívoco cometido pela autarquia previdenciária quando lhe concedeu o amparo, pois na realidade teria direito ao benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez, o que lhe garantiria a condição de segurada especial da previdência social até o óbito.
Assim, reconhecida a qualidade de segurada especial da falecida na condição de "safrista" ao tempo do óbito, deve ser reformada a sentença para julgar procedentes os pedidos dos autores.
Termo inicial
Consoante o disposto no artigo 77, do Plano de Benefícios, a pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos, em partes iguais.
Na hipótese, o benefício deverá ser repartido em igualdade de condições entre o esposo José Maria Modesto Vieira e os filhos Naiara da Silva Vieira, Larissa da Silva Vieira e Kleber da Silva Vieira. A filha Shirlei Geise da Silva Vieira, nascida em 26/03/1990 (evento 88, OUT10, p.2) não tem direito ao benefício, eis que maior de 21 anos de idade.
Consigno que a situação fática estava sob a regência normativa do artigo 74, II, Lei 8.213/91 - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; tendo em vista que transcorrera mais de 30 dias entre o óbito em 30/08/2010 e o requerimento administrativo em 30/01/2012 (evento 1, OUT11).
Destarte a quota parte do benefício será devida para o esposo José Maria Modesto Vieira e para a filha Naiara da Silva Vieira (contava com mais de 18 anos de idade) a partir da DER 30/01/2012, eis que requerida passados 30 dias do óbito.
Aos demais, Larissa da Silva Vieira, com 8 anos de idade e Kleber da Silva Vieira com 16 anos de idade quando da DER, deverá ser concedido a quota parte desde o óbito em 30/08/2010, seguindo precedentes do STJ e deste Tribunal que adotou o entendimento de que a expressão "pensionista menor", de que trata o art. 79 da LB, se aplicaria até os 18 anos de idade e, com isso, admitiu a possibilidade de concessão da pensão desde a data do óbito, conquanto que a parte tenha requerido até os 18 anos de idade.
Por oportuno, transcrevo os julgados a seguir ementados:
PREVIDÊNCIA SOCIAL. PENSIONISTA MENOR. INÍCIO DO BENEFÍCIO.
A expressão 'pensionista menor', de que trata o art. 79 da Lei nº 8.213, de 1990, identifica uma situação que só desaparece aos dezoito anos de idade, nos termos do art. 5º do Código Civil.
Recurso especial provido para que o benefício seja pago a contar do óbito do instituidor.
(REsp 1405909/AL, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/05/2014, DJe 09/09/2014)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DEVIDA A MENOR. PARCELAS PRETÉRITAS RETROATIVAS À DATA DO ÓBITO. REQUERIMENTO APÓS TRINTA DIAS CONTADOS DO FATO GERADOR DO BENEFÍCIO. ARTS. 74 E 76 DA LEI 8.213/1991.
1. Trata-se, na origem, de Ação Ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o direito à percepção de parcelas atrasadas, referentes ao benefício de pensão por morte que ora recebe, no que se refere ao período compreendido entre a data do óbito (3.1.2002) até a data efetiva da implantação do benefício (4/2012).
2. Comprovada a absoluta incapacidade do requerente, faz ele jus ao pagamento das parcelas vencidas desde a data do óbito do instituidor da pensão, ainda que não postulado administrativamente no prazo de trinta dias. Precedentes: REsp 1.405.909/AL, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p/ Acórdão Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, julgado em 22.5.2014, DJe 9.9.2014; AgRg no AREsp 269.887/PE, Rel.
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 11.3.2014, DJe 21.3.2014; REsp 1.354.689/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25.2.2014, DJe 11.3.2014.
3. Tratando-se de benefício previdenciário, a expressão "pensionista menor" identifica situação que só desaparece com a maioridade, nos termos do art. 5º do Código Civil.
4. De acordo com o art. 76 da Lei 8.213/91, a habilitação posterior do dependente somente deverá produzir efeitos a contar desse episódio, de modo que não há falar em efeitos financeiros para momento anterior à inclusão do dependente.
5. A concessão do benefício para momento anterior à habilitação do autor, na forma pugnada na exordial, acarretaria, além da inobservância dos arts. 74 e 76 da Lei 8.213/91, inevitável prejuízo à autarquia previdenciária, que seria condenada a pagar duplamente o valor da pensão. A propósito: REsp 1.377.720/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 25.6.2013, DJe 5.8.2013.
6. Recurso Especial provido.
(REsp 1513977/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 05/08/2015)
Termo final
Observo que à medida que os filhos forem completando 21 anos de idade, as suas quotas partes reverterão para o genitor José Maria Modesto Vieira. Desta forma, a quota parte do benefício é devida para a filha Larissa da Silva Vieira até 26/11/2025, para o filho Kleber da Silva Vieira até 12/02/2016 e para a filha Naiara da Silva Vieira até 13/09/2014.
Como os autores lograram êxito na integralidade do pedido, invertem-se os ônus da sucumbência, nos termos do art. 21, parágrafo único, do Código de Processo Civil (CPC) de 1973, para condenar a requerida ao pagamento de custas e honorários advocatícios, como segue.
Correção monetária e juros de mora
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo Tribunal Superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de Precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009.
Honorários Advocatícios
Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).
Destarte, os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a presente decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.
Custas e despesas processuais
O INSS responde pelo pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 desta Corte).
Cumprimento imediato do julgado (tutela específica)
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do novo CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Conclusão
A apelação restou provida. Difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, e determinar o imediato cumprimento do acórdão.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, e determinar o imediato cumprimento do acórdão.
Juiz Federal Artur César de Souza
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/10/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002070-04.2015.4.04.9999/PR
ORIGEM: PR 00079112620148160075
RELATOR | : | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Marcus Vinicius |
APELANTE | : | JOSE MARIA MODESTO VIEIRA |
ADVOGADO | : | DAVID SANCHEZ PELACHINI |
: | Daniel Sanchez Pelachini | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/10/2017, na seqüência 798, disponibilizada no DE de 25/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, E DETERMINAR O IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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