PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE. QUALIDADE DE SEGURADO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. REQUISITOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação imediata do benefício da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face de sentença (19/07/2016) que julgou procedente ação objetivando a concessão do benefício de pensão por morte.

 

Sustenta, em síntese, que não restou comprovada a qualidade de segurado do de cujus, pois as decisões prolatadas na esfera trabalhista não geram efeitos automáticos na esfera previdenciária, pois o INSS não participou daquela lide. Pede, na hipótese de manutenção da condenação, que a data de início do benefício seja fixada na DER e que a atualização das diferenças apuradas se dê conforme a Lei 11.960/2009.

 Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

 

No evento 3, a autora, em sede de tutela de urgência, pleiteia a imediata implantação do benefício de pensão por morte.

 É o relatório.

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de PENSÃO POR MORTE, prevista no art. 74 da Lei nº 8.213/91, a qual depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (a) a ocorrência do evento morte, (b) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e (c) a condição de dependente de quem objetiva o benefício, os quais passam a ser examinados a seguir.

 

 

Na hipótese sub judice, restou demonstrado que o óbito de JOSÉ GASPAR DORNELES MONTEIRO ocorreu em 01/04/2014, consoante certidão acostada no evento 1 (procadm5, p. 3).

 

A condição de dependente da autora, como cônjuge do de cujus, restou comprovada pelas certidões de óbito e de casamento juntadas no evento 1 (procadm5, pp. 3 e 10), sendo que a dependência econômica entre os cônjuges é presumida por força de lei (art. 16, § 4º, da Lei 8.213/91).

 

 A controvérsia restringe-se, pois, à comprovação da qualidade de segurado do de cujus na época do seu falecimento.

 

Na petição inicial, a autora sustentou que "soube que o seu esposo começou a trabalhar para a Mix Service como motorista Free Lancer em 01/03/2003, mas que a Autolocadora Flores havia contratado o autor com a CTPS anotada em 01/09/2007, tendo ocorrido a baixa da CTPS em 10/03/2008.

 

 

 

 

 

 

 

 

Assim sendo, defendeu a demandante que o falecido José Gaspar era segurado da Previdência Social, tendo em vista que seu último vínculo empregatício foi reconhecido na Justiça do Trabalho.

 

Pois bem.

 

Na esfera administrativa, o benefício de pensão requerido em 09/04/2014 foi indeferido em razão de que "a cessação da última contribuição deu-se em 03/2008 (mês/ano), tendo sido mantida a qualidade de segurado até 01/04/2010, ou seja, 24 meses após a cessação da última contribuição, portanto o óbito ocorreu após a perda da qualidade de segurado" (evento 1, ccon7).

 

A autora postulou novamente a pensão por morte, em 06/05/2015, a qual foi indeferida em razão de que "a cessação da última contribuição deu-se em 03/2008 (mês/ano), tendo sido mantida a qualidade de segurado até 15/05/2009, ou seja, 12 meses após a cessação da última contribuição, portanto o óbito ocorreu após a perda da qualidade de segurado" (evento 1, ccon8).

 

Analisando o CNIS do falecido José Gaspar (evento 1, procadm5, p. 11), verifico que, efetivamente, o último vínculo de emprego ali registrado deu-se com a empresa "Auto Locadora Flores Ltda. - ME" no período de 01/09/2007 a 10/03/2008.

 

Porém, na ação n.  0000617-29.2014.5.04.0261, ajuizada perante a Vara do Trabalho de Montenegro/RS pelo Espólio de José Gaspar Dorneles Monteiro contra as empresas "Mix Service Comércio e Serviços Ltda." e "Autolocadora Flores Ltda.", foi reconhecido, por meio de acordo, o direito do falecido às verbas rescisórias e a diversas outras diferenças, em virtude do vínculo de emprego com a empresa "Mix Service Comércio e Serviços Ltda." no período de 30/09/2012 a 01/04/2014, tendo sido determinado que a reclamada desse baixa na CTPS do de cujus, consoante cópia da ata de audiência anexada no evento 1, procadm5, p. 88.

 Em relação ao reconhecimento de tempo de serviço por meio de reclamatória trabalhista, a Terceira Seção do Egrégio STJ tem reiteradamente decidido que "a sentença trabalhista será admitida como início de prova material apta a comprovar o tempo de serviço, caso ela tenha sido fundada em elementos que evidenciem o labor exercido na função e o período alegado pelo trabalhador na ação previdenciária." (EREsp n. 616.242/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJ de 24-10-2005). Transcrevo trecho do referido precedente no qual se encontram explicitados quais seriam os "elementos" evidenciadores do exercício do labor:

 

 

De igual forma, a Terceira Seção desta Corte firmou o entendimento no sentido de que, em regra, a sentença proferida em reclamatória trabalhista só consubstancia início de prova material para a concessão de benefício previdenciário quando (1) fundada em documentos que demonstrem o exercício da atividade laborativa na função e períodos alegados (EIAC n. 2000.04.01.127331-8/PR, acórdão de minha relatoria, DJU de 09-11-2005), ou (2) ajuizada imediatamente após o término do labor, prestado muitos anos antes do implemento dos requisitos da aposentadoria (EIAC n. 2001.70.01.008783-2/PR, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. de 28-08-2007), sendo irrelevante, em ambos os casos, o fato de inexistir participação do INSS no respectivo processo (EIAC n. 95.04.13032-1/RS, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU de 01-03-2006).

 

Registro, ainda, ser pacífica a jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, para tanto, é irrelevante o fato de o INSS não ter participado da lide trabalhista. Nesse linha, anoto os seguintes precedentes do STJ e desta Corte: REsp 641.418/SC, Quinta Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, , DJ 27/06/2005; AC 2003.71.05.007861-0, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Rômulo Pizzolatti, D.E. 19/05/2008; AC 2006.71.00.003564-1, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 13/06/2008, e AC 2006.71.00.016338-2, Turma Suplementar, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 13/06/2008.

 

A julgadora a quo acolheu a pretensão da autora, sob os seguintes fundamentos:

 

 

Não vejo razão para alterar os fundamentos da sentença.  Aliás, acrescentaria aos documentos elencados pela julgadora a quo, como início de prova material, os seguintes:

 

a) certidão de óbito de José Gaspar, na qual consta que exercia a profissão de motorista;

 

b) diversos recibos em nome da empresa "Mix Service" ou em nome do de cujus relativos a aquisição de peças e combustível e de consertos efetuados no veículo M. Benz/Sprinter placa IGR 9432;

 

c) autorização para viagens especiais de fretamento, concedida em 11/09/2013, pela CFT/Metroplan para o veículo de placa IGR 9432, constando como contratante a empresa "Mix Service Comércio e Serviços";

 

d) documento do veículo M.Benz Sprinter, placa IGR 9432, de propriedade de Altair Flores Reinaldo.

 Além disso, na prova oral, colhida na audiência realizada em 26/04/2016, foram ouvidas três testemunhas arroladas pela autora, além de uma testemunha do juízo - Altair Flores Reinaldo, representande da empresa Mix Service.

 

As três testemunhas confirmaram que, quando faleceu, José Gaspar trabalhava como motorista de uma van para uma empresa há cerca de dois ou três anos; que viam ele diariamente chegando e saindo com a van.

 

A testemunha do juízo confirmou que José Gaspar trabalhou em sua empresa durante 2013 e 2014; que ele dirigia uma van e fazia transporte escolar; que não chegou a regularizar o vínculo de emprego, porquanto José Gaspar faleceu repentinamente, mas ia fazê-lo; acabou fazendo em juízo, na ação trabalhista; que segue pagando, mensalmente, as diferenças reconhecidas na ação trabalhista (um total de R$ 70.000,00).

 Analisando a prova produzida nos autos, entendo ter restado comprovado que o de cujus efetivamente trabalhou na empresa Mix Service até a data do seu falecimento, tal como reconhecido na ação trabalhista.

 

Assim sendo, entendo ter restado comprovada a qualidade de segurado do falecido esposo da autora na época do seu falecimento.

 

Preenchidos, pois, os requisitos legais para a concessão do benefício de pensão por morte, faz jus a autora ao benefício pleiteado.

 

 

Tendo em vista que o óbito ocorreu em 01/04/2014 e o primeiro requerimento administrativo da pensão deu-se em 09/04/2014, o marco inicial do benefício deve ser fixado na data do óbito, nos termos do art. 74, inciso I, da Lei 8.213/91.

 

Dos consectários 

 

Correção Monetária e Juros 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014). 

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

Honorários advocatícios recursais 

 

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

 

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

 

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

 

Custas Processuais 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 Implantação do benefício 

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma,  deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

Conclusão 

 

Confirma-se a sentença que concedeu a pensão por morte desde a data do óbito.

 

Dispositivo 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/03/2017, na seqüência 228, disponibilizada no DE de 02/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO DA PARTE AUTORA.