PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE TITULAR DE BENEFÍCIO ASSITENCIAL (LOAS). LEGITIMIDADE ATIVA. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, mantida a antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ROSA FARIAS DE OLIVEIRA ajuizou, em 15-08-2013, ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando a concessão de pensão por morte do esposo, BERNARDINO FRANCISCO DE OLIVEIRA, cujo óbito ocorreu em 22-11-2004.

 

Sobreveio sentença (27-04-2016) que julgou procedente o pedido inicial condenando a autarquia previdenciária a conceder à autora o benefício de pensão por morte, no valor de um salário mínimo mensal, desde a data do requerimento administrativo em 04-04-2008. Fixou honorários advocatícios à parte autora, em 10% sobre o valor atualizado (Súmula 14 do STJ) das prestações vencidas até a presente data (Súmula 111 do STJ). Deferiu a antecipação de tutela.

 

Em suas razões recursais, o INSS requereu preliminarmente a suspensão da determinação de cumprimento imediato da decisão e o reconhecimento da decadência, pois que a autora questiona a cessação do benefício de auxílio-doença previdenciário NB 0637462017 concedido em 23-10-1993 e cessado em 31-05-1995 e que o benefício de renda mensal vitalícia concedido em 05-04-1995 seja desconsiderado, argumentando que deveria ter sido mantido o auxílio-doença.

 

Quanto ao mérito, sustentou que o instituidor do benefício de pensão por morte recebeu auxílio-doença previdenciário pelo período de 23-10-1993 a 31-05-1995, perdendo a qualidade de segurado um ano após.

 

Alegou que o falecido era detentor de benefício assistencial e não previdenciário, que não gera direito a pensão.

 

Pugnou pela aplicação integral da Lei 11.960/09 no que se refere a juros e correção monetária.

 

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para julgamento, inclusive por força da remessa necessária.

 

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação dada pela Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

 

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

 

 

Conheço da remessa oficial tendo em vista que o valor da condenação ultrapassa sessenta salários mínimos, uma vez que reconhecido o direito ao benefício de pensão por morte por período superior a cinco anos.

 

 

A autarquia entendeu que se operou a decadência. Ocorre que não se trata aqui de revisão de prestação previdenciária, mas sim de obtenção de benefício de pensão por morte, em princípio, indeferido pelo INSS.

 

Assim, quando se trata de rever o próprio indeferimento administrativo do benefício, inexiste decadência do direito à sua obtenção.

 

A 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) uniformizou entendimento das Turmas Previdenciárias de que não há decadência do direito de revisar o ato de indeferimento do benefício, caso concreto, seguindo orientação do STF no julgamento do RE 626.489, de 16.10.2013:

 

 

Afasta-se, pois, a decadência.

 

 

O INSS requereu a revogação da antecipação de tutela. A análise do pedido decorre do julgamento do mérito, examinado a seguir

 

 

A autora alegou que fora casada com BERNARDINO FRANCISCO E OLIVEIRA falecido em 22-11-2004.

 

Sustentou que o esposo recebia o benefício de Renda Vitalícia por Incapacidade (RMI), concedido em 05-04-1995, o qual não é transferível, por se tratar de benefício personalíssimo, o qual foi cessado após o falecimento do de cujus.

 

Ademais, asseverou que a incapacidade do esposo já fora constatada anteriormente no benefício de auxílio-doença, concedido em 12-01-1994 e cessado em 31-05-1995.

 

Mencionou, por último, que requereu administrativamente o benefício de pensão por morte em 04-04-2008, negado sob alegação da perda de qualidade de segurado do instituidor do benefício (evento 1, OUT3, P.19).

 

Para a obtenção do benefício de pensão por morte, a parte interessada deve preencher os requisitos previstos na legislação previdenciária vigente na data do óbito, conforme dispõe a Súmula 340, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

 

 

Para a obtenção do benefício de pensão por morte, a parte interessada deve preencher os requisitos previstos na legislação previdenciária vigente na data do óbito, conforme dispõe a Súmula 340, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

 

À época, quando do falecimento de BERNARDINO FRANCISCO DE OLIVEIRA, ocorrida em 22-11-2004, a legislação aplicável à espécie - Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 (Plano de Benefícios da Previdência Social) - apresentava a sua redação original:

 

 

São, portanto, três os requisitos para a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte:

a) o óbito (ou morte presumida);

b) a qualidade de segurada da pessoa falecida;

c) a existência de dependentes, na forma prevista no artigo 16 da Lei nº 8.213/1991.

 

O evento morte está comprovado pela certidão de óbito (evento 1, OUT3, p.4).

 

Verifico que Bernardino Francisco de Oliveira era titular de Auxilio Doença previdenciário NB 063.746.201-7 DIB 23-10-1993, DCB 31-05-1995 (evento 1, OUT3, P.11), seguido de Renda Mensal Vitalícia por incapacidade NB 025.299.060-9, Dib 05-04-1995 e DCB 03-12-2004 (evento 1, OUT3, P.12).

 

Não há discussão quanto à qualidade de dependente da requerente, porquanto esposa do falecido, conforme certidão (evento 1, OUT3, p.7).

 

A dependência econômica da autora é presumida por força de lei (art. 16, inc. I, § 4º, da Lei 8.213/1991):

 

 

A controvérsia gira em torno da qualidade de segurado do falecido.

 

Na hipótese, quanto a questão controvertida, entendo que foi devidamente analisada na sentença vergastada (evento 3, SENT40, Página 1) cujos fundamentos adoto como razões de decidir, in verbis:

 

 

Agrego fundamentos, no que se refere ao fato da existência de erro da Autarquia quando da concessão do benefício de amparo, uma vez confirmado que o falecido teria direito à concessão de benefício por incapacidade, restaria mantida a condição de segurado nos termos do artigo 15, I, da Lei 8213/91.

 

Dessarte, o fato do instituidor do benefício estar recebendo benefício de prestação continuada, acrescento que a jurisprudência vem admitindo a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o Instituto Previdenciário incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial, quando o de cujus fazia jus a um auxílio-doença ou a uma aposentadoria por invalidez ou, ainda, a uma aposentadoria por idade

 

Assim, fato incontroverso é que o auxílio-doença NB 063.746.201-7, cessou em 31-05-1995 (evento 1, OUT3, p.11), e imediatamente após, a invalidez de BERNARDINO FRANCISCO DE OLIVEIRA, foi reconhecida pela própria autarquia quando da concessão da Renda Mensal Vitalícia por Incapacidade NB 025.299.060-9, Dib 05-04-1995 e DCB 03-12-2004 (evento 1, OUT3, P.12), razão pela qual se equivocou ao conceder o amparo assistencial, pois que o de cujus era comprovadamente segurado até findar o auxílio-doença.

 

Como se vê, comprovada a qualidade de segurado do de cujus, e, apurado que na época da concessão do amparo social o falecido ostentava a qualidade de segurado do RGPS, tem-se presente a fungibilidade entre a concessão de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez e a renda mensal vitalícia por incapacidade que foi concedida ao falecido, de tal modo que se justifica a concessão do benefício de pensão por morte a sua dependente, pois mantidas as condições de filiado do instituidor, nos termos do artigo 15, I, da Lei 8213/91.

 

Assim, encontra-se perfeitamente evidenciada a qualidade de segurado especial do instituidor do benefício, pela produção da prova documental e testemunhal. Preenchidos, então, os requisitos legais à concessão do benefício postulado pela autora, deve manter-se hígida a sentença de procedência que concedeu o benefício de pensão por morte à autora ROSA FARIAS DE OLIVEIRA.

 

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016, e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser mantidos em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Uma vez confirmado o direito ao benefício, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida no juízo de origem.

 

O INSS informou a implantação do benefício NB 175.743.900-2, DIB 04-04-2008 (evento 45, OUT1).

 

Negado provimento à apelação e à remessa oficial. Prejudicado o exame do recurso do INSS no que se refere aos consectários, diferindo-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial, mantida a antecipação de tutela.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/07/2017, na seqüência 744, disponibilizada no DE de 19/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, MANTIDA A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.