PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE ESPOSO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11. 960/09. CRITÉRIOS DE...

2. As teses relativas ao percentual de juros e o índice de correção monetária  devem ser diferidas para a fase de execução, de modo a racionalizar o andamento do presente processo de conhecimento, restando prejudicada a remessa oficial no ponto.

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, voto por negar provimento à apelação do INSS, e à remessa oficial, mantida a antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Odete Ribeiro Gontijo ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), requerendo a concessão do benefício de pensão por morte, em virtude do óbito de seu cônjuge José Fernandes Gontijo, ocorrido em 5 de junho de 2011.

Sobreveio sentença de PROCEDÊNCIA nos seguintes termos:

A autarquia recorreu, preliminarmente, requerendo a prescrição quinquenal das parcelas vencidas desde a data do despacho que determinou a citação, bem como a revogação da fixação de multa e da liminar da tutela concedida.

No mérito, sustentou, em síntese, que o de cujus, quando do seu falecimento, residia em Ibitinga-SP, enquanto que a autora, em Santa Mariana-PR. Além disso, alegou que, ao requerer benefício de amparo social, a autora teria afirmado que residia sozinha, sobrevivendo da ajuda financeira de seu filho (fl. 99).

Assim, alegou que não foi comprovada a dependência da autora em relação ao instituidor do benefício.

Em 24 de junho de 2014 o TRF4 determinou o retorno dos autos ao juízo a quo, para a produção de prova oral, diante da notícia de que o casal estaria separado de fato.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

 

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

 

Analiso a prescrição ventilada pela parte ré em sede de razões de apelação. Nos termos do artigo 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91:

 

Já o artigo 219 do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época em que foi proferida a sentença, dispunha que a citação válida, interrompe a prescrição, e o seu parágrafo único projeta os efeitos da citação para a data em que a ação foi proposta, ou seja, considera-se interrompida a prescrição quando a ação foi protocolada em juízo.

Na hipótese, o óbito ocorreu em 5 de junho de 2011,  a concessão do benefício de pensão por morte ocorreu em 10 de junho de 2011 (fl.16) e a presente ação foi ajuizada em 9 de novembro de 2011.

Assim, não tendo transcorrido lapso superior a 5 (cinco) anos entre o óbito, o requerimento administrativo e o ajuizamento da ação, não há que se falar em parcelas atingidas pela prescrição.

 

Preliminarmente, requereu o INSS a atribuição de efeito suspensivo à decisão do magistrado singular que antecipou os efeitos da tutela.

A manutenção do benefício decorre do julgamento do mérito, examinado a seguir.

 

Para a obtenção do benefício de pensão por morte, deve a parte interessada preencher os requisitos previstos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, conforme dispõe a Súmula 340, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

À época, quando do falecimento de José Fernandes Gontijo, ocorrido em 5 de junho de 2011, a legislação aplicável à espécie - Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, já na redação atual, dada pela Lei n. 9.528/1997(precedida da Medida Provisória n. 1.596-14, de 10 de novembro de 1997) -  disciplinou a concessão de pensão por morte nos seguintes termos:

São, portanto, três os requisitos para a concessão do benefício de pensão por morte previdenciária:

a) o óbito (ou morte presumida);

b) a qualidade de segurada da pessoa falecida;

c) a existência de dependentes, na forma prevista no artigo 16, da Lei n. 8.213/1991.

O evento morte está demonstrado pela certidão de óbito (fl.13).

Quanto à qualidade de segurado do falecido, encontra-se comprovada pelo documento da fl. 15 (extrato do CNIS informando que seu último vínculo empregatício encerrou-se em 18 de novembro de 2010, cerca de 7 meses antes do óbito, incidindo, no caso, o previsto no art. 15, inciso II, da Lei n. 8.213/91).

No presente caso, a controvérsia restringe-se à comprovação da dependência econômica entre a autora Odete Ribeiro Gontijo e José Fernandes Gontijo, diante da notícia de que o casal estaria separado de fato.

Passo a analisar a prova da união estável, para fins de qualificação da parte autora como dependente.

A Constituição Federal de 1988, para efeito da proteção do Estado, reconheceu a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, remetendo à lei a tarefa de facilitar sua conversão em casamento (artigo 226, § 3º).

A regulamentação do referido dispositivo constitucional veio com a Lei 9.278, de 10 de maio de 1996, que assim estabeleceu em seu artigo 1º:

 

 

Por seu turno, o artigo 16, §3º, da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, em sua redação original, ao dispor sobre os beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes, definiu como companheiro ou companheira a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o§ 3º do artigo 226 da Constituição Federal.

Posteriormente, o Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048. de 06 de maio de 1999), ao especificar a união estável para fins previdenciários, observou o tratamento conferido ao tema pelo artigo 1.723, do Código Civil de 2002, que reconhece como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Esta disposição legal deve ser interpretada conforme a Constituição Federal de 1988, de modo a dela se excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família, consoante decidiu o Supremo Tribunal Federal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132 (Relator: Mininistro Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 05 de maio de 2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011).

De toda maneira, para o reconhecimento da união estável, essencial que haja o propósito atual de constituir família, na linha de recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, cujo trecho da ementa assim refere:

 

 

Dessa forma, comprovada a relação intuitu familiae, ou seja, que apresenta convivência duradoura, pública, contínua e reconhecida como tal pela comunidade em que vivem os companheiros, a dependência econômica é presumida, cabendo ao Instituto Nacional do Seguro Social provar o contrário. Nesse sentido:

 

Ademais, a união estável pode ser demonstrada por testemunhos idôneos e coerentes, informando a existência da relação more uxório, uma vez que a Lei nº 8.213/91 apenas exige início de prova material para a comprovação de tempo de serviço (TRF4, AC 0001256-77.2015.404.9999, Sexta Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/06/2015).

 No caso concreto, por determinação do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, foi realizada audiência de instrução, em 29 de outubro de 2014, na qual foi colhido o depoimento da autora e ouvidas três testemunhas (fls. 138/143):

Depoimento pessoal da autora:

 

Depoimento da testemunha Mariza Geny Severiano:

 

Depoimento da testemunha Rita Cássia da Silva Rossi:

 

Depoimento da testemunha Maria Aparecida Batista:

 

Na hipótese, a sentença vergastada assim se manifesta:

Não prosperam as alegações da autarquia na tese recursal. Senão, vejamos.

De acordo com o documento juntado na fl. 58, convidada a prestar esclarecimentos relativos à sua convivência com o Sr. José Fernandes Gontijo, a autora compareceu à Autarquia Previdenciária em 30 de junho de 2011, oportunidade em que declarou que se casou em 1977 e que ela e o marido moraram por muitos anos em Santa Mariana-PR, sendo que, por motivo de serviço, mudaram-se para Ibitinga-SP. Narrou que morou 9 anos nessa cidade, mas não se acostumou "porque havia muitos assaltos", tendo retornado para Santa Mariana-PR há aproximadamente 6 ou 7 anos. Afirmou que seu marido ficou morando e trabalhando na cidade de Ibitinga-SP, sendo que morava numa casa vizinha a do seu irmão e de seus pais. Disse, ainda, que "nos últimos tempos o instituidor começou a beber e já estava com problemas de saúde; que a requerente o levava no médico naquela cidade; que o instituidor, quando não vinha no dia 05, vinha dia 30 daquele mês; quando havia feriado, a requerente é quem ia para Ibitinga-SP". Além disso, explicou que não é aposentada, vivendo da ajuda dos quatro filhos, sendo que o falecido também lhe mandava dinheiro. Por fim, asseverou que nos últimos tempos tentou fazer seu marido retornar a Santa Mariana-PR para tratar de sua saúde, mas ele não quis, pois gostava de Ibitinga-SP e seus pais e irmão não queriam que ele voltasse, tendo frisado, derradeiramente, que nunca se separou do marido.

Ademais, quanto às informações constantes no processo administrativo relativamente ao requerimento de benefício assistencial ao portador de deficiência, formulado pela autora em 1º de agosto de 2008 (fls. 104-111), entendo que não contradizem os fatos narrados pela demandante na presente ação.

De fato, no respectivo parecer social (fl. 106), constou que Odete residia sozinha e que não apresentava nenhuma fonte de renda, "sobrevivendo da ajuda que um filho que mora em Curitiba manda para ela no valor de R$ 100,00 mensais". Observo que o fato de ser casada foi expressamente declarado quando da formulação do pedido (fl. 104-verso) e  a autora sempre admitiu que não morava com o falecido (b).

Cumpre referir que, apesar de favorável o parecer social, o benefício assistencial sequer lhe foi deferido, em razão de conclusão contrária da perícia médica realizada (fl. 113).

Com efeito, ao se analisar os testemunhos relevantes para o deslinde da controvérsia, verifica-se que todos convergem no mesmo sentido, de que Odete era casada com José, e agora é viúva, e que o esposo da autora trabalhava na colheita de laranja e cana de açúcar, na cidade de Ibitinga, retornando ao convívio da família uma vez por mês.

Especificamente quanto à coabitação, vale ressaltar tratar-se de requisito cuja prescindibilidade tem sido reconhecia inclusive nos casos de união estável, consoante demonstra o julgado do STJ abaixo ementado:

 

Assim, evidenciado que a autora efetivamente estava casada com o instituidor do benefício, o que é suficiente para considerar cumpridos os requisitos legais à concessão do benefício, deve ser mantida a sentença que concedeu a pensão por morte à parte autora.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, de ofício, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto.

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça(artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Uma vez confirmado o direito ao benefício, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida no juízo de origem.

Fica prejudicada a análise da multa aplicada, pois que já implementado o benefício NB 21/163.966.503-7 DIB 1º de junho de 2013, conforme ofício do INSS (fls. 88/89).

 

Para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.

 

A apelação do INSS e a remessa oficial restam improvidas para manter a sentença no que toca à concessão do benefício de pensão por morte. Prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária.

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, mantida a antecipação de tutela.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/06/2014, na seqüência 883, disponibilizada no DE de 06/06/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/07/2016, na seqüência 128, disponibilizada no DE de 11/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, MANTIDA A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.