PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE GENITOR. FILHA ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. RETROAÇÃO A DATA DO ÓBITO DA GENITORA. REQUISITOS PREENCHIDOS...

3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de apelação interposta contra a sentença (de março/2015) que julgou improcedente o pedido de pensão por morte de genitor, na condição de filha maior inválida, pois não restou demonstrada a sua invalidez por ocasião do óbito de seu pai, ocorrido muitos anos antes, em 19/08/1989, ou que a invalidez sobreveio enquanto ainda era dependente do de cujus na condição de filha menor de 21 anos de idade.

 

Em razões de recurso sustenta que segundo a perícia médica realizada pelo INSS a autora era portadora de transtorno esquizoafetivo do tipo misto (CID F 25.2), que iniciou-se em 10-01-2000 e incapacitante a partir de 31-10-2006, tratando-se, na data da perícia (05-02-2009) de pessoa inválida. Argumente porém que desde a infância já era incapaz conforme faz prova nos autos com os diversos documentos trazidos.

Sem contrarrazões, subiram o autos a essa Corte.

Anulado o acórdão lançado no ev. 8 - o qual negava provimento ao apelo, em acolhimento dos embargos de declaração apresentados pelo Ministério Público Federal (ev. 16 e 23), retornaram os autos para parecer, tendo o MPF se manifestado pelo provimento da apelação.

 

É o relatório.

Trata-se de pedido de objetivando a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte em decorrência do falecimento de seu pai, Sr. Rafael Valus, em 19/08/1989, com efeitos financeiros a partir do óbito de sua genitora (Ana Marinhak Valus), em 22/01/2008.

 

De acordo com o art. 103, parágrafo único da Lei n° 8.213/91, "prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil" (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997).

 

Outrossim, o art. 219, § 5°, do CPC, estabelece que "o juiz pronunciará, de ofício, a prescrição" (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006).

 

No caso dos autos, como a autora foi interditada em 11/02/2009 (autos de interdição n° 102/2008, da Comarca de Prudentópolis/PR), por meio de sentença judicial que a declarou absolutamente incapaz de exercer pessoalmente os atos da vida civil (evento 26, PET4, p. 6 - 8), na forma do art. 3°, II, c/c art. 1.767, I, do Código Civil, o prazo prescricional deixou de correr a partir da declaração da interdição. Além disso, a partir do reconhecimento de que a parte autora é absolutamente incapaz e contra essas pessoas não corre a prescrição, nos termos do artigo 198, I, do CC/2002, descabe a incidência da prescrição nas parcelas vencidas.

 

Diante disso, e considerando que a parte autora postula o pagamento da pensão a partir do óbito de sua genitora (Ana Marinhak Valus), ocorrido em 22/01/2008, não há prescrição a ser declarada, pois mesmo considerando a data da interdição como marco interruptivo, a retroação não fulminaria prestações previdenciárias no quinquenio anterior.

 

  

A Lei n.º 8.213/91 estabelece em seu art. 74 que os dependentes do segurado que falecer terão direito a receber o benefício de pensão por morte:

 

 

Para o recebimento do benefício, imprescindível se torna a comprovação da qualidade de dependente, não havendo comprovação de dependência não há como se conceder o benefício. A relação dos beneficiários que fazem jus ao benefício de pensão por morte na condição de dependentes do segurado está no art. 16 da referida Lei, e são os seguintes:

 

 

Conforme o § 4º reproduzido, somente para a primeira classe de dependentes a dependência econômica é presumida, devendo, para os demais, ser comprovada.

 

Além da condição de dependente, a parte autora deverá comprovar que o instituidor do benefício ostentava qualidade de segurado perante o RGPS quando de seu falecimento, a rigor do art. 102, § 2º da Lei nº 8.213/91:

 

 

 

Na realidade, segundo se extrai da decisão de indeferimento do requerimento administrativo para concessão do benefício de pensão por morte n. 144.416.875-1, formulado em 18/05/2009 (evento 1, PROCADM10), a questão controvertida refere-se à demonstração da qualidade de dependente da autora em relação ao Sr. Rafael Valus à época do óbito, tendo em vista que a perícia médica do INSS concluiu que a requerente não seria inválida.

 

É importante frisar que a presunção da dependência econômica do filho maior inválido quanto aos pais é matéria que tem encontrado, cada vez mais defensores no meio jurídico, como se constata no julgado abaixo, da Turma Nacional Unificada dos JEFs:

Inclusive, a 3ª Seção deste Tribunal Regional assim decidiu quando do julgamento dos Embargos Infringentes nº 5006733-65.2012.404.71100, julgado em 30-10-2015, de minha relatoria, cujo acórdão restou assim ementado:

Portanto, ainda que o filho inválido aufira rendimentos, tal circunstância não exclui o direito ao benefício de pensão, até mesmo porque o art. 124 da Lei 8.213/91 não veda a percepção simultânea de pensão e aposentadoria por invalidez. Ademais, a dependência, como mencionado acima, comporta conceito amplo, muito além daquele vinculado ao critério meramente econômico.

Nesse sentindo, cito diversos julgados deste Tribunal, in verbis:

Anota-se, ainda, por oportuno, que não há qualquer exigência legal no sentido de que a invalidez do requerente deva ocorrer antes de ele atingir a maioridade, mas somente que a invalidez deva existir na época do óbito. Vejamos as seguintes decisões:

Segundo a perícia médica realizada pelo INSS na esfera administrativa (evento 1, PROCADM10, p. 17 e 18), a autora era portadora de Transtorno esquizoafetivo do tipo misto (CID F25.2), iniciada provavelmente em 10/01/2000 e incapacitante a partir de 31/10/2006, tratando-se, na data da perícia (05/02/2009), de pessoa inválida.

 

Do mesmo modo, a perícia realizada em 23/09/2008 nos autos de interdição n° 102/2008, da Comarca de Prudentópolis/PR, esclareceu que a autora era portadora de Esquizofrenia do tipo depressivo (CID F25.1), de caráter permanente, com necessidade de tratamento psiquiátrico constante. De acordo com o perito, ela era incapaz de tomar decisões com segurança em atos da vida cível, necessitando da tutela de um responsável (evento 26, PET3, p. 11). Diante disso, foi decretada a interdição da autora, declarando-a absolutamente incapaz de exercer pessoalmente os atos da vida civil, por meio da sentença proferida em 11/02/2009 (evento 26, PET4, p. 6 - 8).

 

Outrossim, a perícia médica realizada no curso do processo (evento 50, LAUDPERI1) esclareceu que a autora apresenta quadro clínico compatível com esquizofrenia paranoide (CID 10 F 20.0) referindo atendimento no CAPS desde 14.09.2006 e não ser possível determinar a data do início da incapacidade (EV50, laudperi1). Salientou-se que o irmão refere início da doença desde os quatorze anos de idade da autora (por volta do ano 2000), embora não constem documentos desse período (EV63, lau1).

A perícia judicial realizada em 09.11.2007, nos autos 2007.40.56.0014487-7, em que a autora pretendia concessão de benefício assistencial, pleito que foi julgado improcedente ao fundamento de ausência de demonstração de incapacidade laboral (EV75, lau1). De referido laudo colhe-se diagnóstico, mais uma vez, de esquizofrenia do tipo miso (CID10-F25.2), desde 05/2006, quando começou a usar medicamentos psicotrópicos. O perito descreve o agravo de saúde da seguinte forma:

De acordo com o acima exposto, embora tenha concluído o perito que a autora não se encontrava incapacitada para as atividades que exercia à época, cabe destacar que tais atividades foram simplesmente descritas como "do lar". Não se esclareceu, no entanto, as circunstâncias e especificidades de atividades que realizava (pois nunca morou sozinha - morava com a mãe e, depois, com o irmão). Não se discorreu sobre sua capacidade para o labor, sua condição de assumir responsabilidades e em que nível isso seria possível diante de seu quadro de saúde mental. Note-se que o perito registra relato de que trabalhou por (apenas) três meses como empregada doméstica e que parara de trabalhar há três anos por motivo de demissão, depois permanecendo no lar. Tal circunstância, associada aos demais elementos dos autos, em especial seu quadro de saúde, está a sugerir incapacidade de assumir responsabilidade e labor, inobstante a conclusão do expert oficial.

É importante mencionar a conclusão a que chegou o representante ministerial, que examinando com muita propriedade a questão posta concluiu que a autora preenche os requisitos necessários ao pleito, e cujos fundamentos adotados pelo parecer ofertado nesta Corte, utilizo como razões de decidir, in verbis:

Diante desse contexto, inconteste a qualidade de segurado e comprovada a dependência, tenho que merece reforma a sentença de improcedência da ação com a condenação do INSS a conceder o benefício de pensão por morte a contar da data do óbito da genitora em 22/01/2008, tal como requerido na inicial da ação.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/10/2017, na seqüência 257, disponibilizada no DE de 29/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009. DETERMINADA A JUNTADA DA TRANSCRIÇÃO DAS NOTAS DE JULGAMENTO.