PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE GENITOR. FILHA INVÁLIDA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE AO ÓBITO. TRF4. 5022280-83.2014.4.04.7001...

3. In casu, tendo restado comprovado que a parte autora estava inválida na época do falecimento do genitor, faz jus à concessão do benefício de pensão por morte desde a data do óbito.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e deferir o pedido de antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face de sentença, publicada em 18/10/2016, que julgou procedente ação objetivando a concessão do benefício de pensão por morte de genitor.

Em suas razões recursais, o INSS sustenta, em suma, que, para ter direito ao benefício de pensão por morte, a autora deveria comprovar que a incapacidade surgiu antes dos 21 anos de idade e perdurou até a data do óbito. Na hipótese dos autos, a perícia não teria conseguido definir a data de início da incapacidade e, por outro lado, a data possível para a fixação da DII seria o ano de 2004, quando a autora passou a receber benefíco assistencial ao portador de deficiência, já contando, porém, 47 anos de idade. Pede, ainda, seja observada a Lei 11.960/2009 na atualização monetária das diferenças apuradas.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do apelo.

No evento 6, a autora postula a prioridade no julgamento e a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, em virtude de estar acamada e dependendo de cuidados permanentes.

É o relatório.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de PENSÃO POR MORTE, prevista no art. 74 da Lei nº 8.213/91, a qual depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (a) a ocorrência do evento morte, (b) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e (c) a condição de dependente de quem objetiva o benefício, os quais passam a ser examinados a seguir.

Na hipótese sub judice, a autora, LEONILDA MINIGUINE objetiva, na condição de filha inválida, a concessão do benefício de pensão por morte de seu genitor, MIGUEL MINIGUINE, que faleceu em 12/02/2014, consoante certidão de óbito anexada no evento 1 (certobt8).

A concessão de pensão por morte a filho inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave encontra suporte no art. 16, inciso I, da Lei 8.213/91, que o elenca como dependente previdenciário. Aplica-se ao filho inválido, por conseguinte, o disposto no § 4º daquele artigo, considerando-se presumida a dependência econômica em relação aos genitores.

In casu, o óbito do pai da autora é incontroverso, sendo que a filiação da demandante restou demonstrada pelo documento de identidade anexado no evento 1 (RG3).

De outro lado, a qualidade de segurado do de cujus é incontroversa, haja vista que era titular de aposentadoria por idade (n. 025.346.381-5, espécie 41, DIB em 31/01/1995 - evento 10, procadm1, p. 22).

Na esfera administrativa, o benefício de pensão por morte requerido em 19/02/2014 foi indeferido em razão de "o exame médico-pericial realizado pelo INSS ou a sentença de interdição ter fixado a invalidez/incapacidade com início após a idade de 21 (vinte e um) anos" (evento 1, indeferimento7).

Na contestação, o INSS suscitou, primeiramente, que a autora recebe benefício assistencial, cujo valor é de um salário mínimo, desde 17/05/2004, enquanto seu pai recebia benefício previdenciário no valor de R$ 2.557,00. Sustentou, ainda, que, para fazer jus ao benefício, a incapacidade deveria ter surgido antes dos 21 anos de idade, o que não ocorreu (evento 12).

A controvérsia restringe-se, pois, à comprovação da condição de inválida da autora.

Primeiramente, registro que não há qualquer exigência legal no sentido de que a invalidez do dependente deva ocorrer antes de atingir a maioridade, mas somente que a invalidez necessita existir na época do óbito. A propósito disso, esta Corte tem entendido que o filho inválido atende aos requisitos necessários à condição de dependência econômica para fins previdenciários, nos termos do art. 16, inc. I, da Lei de Benefícios, mesmo que a invalidez seja posterior ao advento dos 21 anos de idade, desde que tal condição seja preexistente ao óbito do instituidor da pensão.

Consulte-se, a propósito, os seguintes julgados deste Tribunal:

Pois bem. A condição de inválida da demandante está comprovada pelo fato de ter sido interditada judicialmente em 17/08/1998, em razão de ser estar total e permanetemente incapacitada para o labor e para os atos da vida civil, consoante cópia da sentença proferida na ação n. 893/96, que tramitou na Comarca de Londrina/PR (evento 1, tcuratela12 ).

Além disso, o próprio INSS, no ano de 2004, reconheceu a condição de inválida da demandante, quando lhe concedeu o benefício assistencial ao portador de deficiência n. 134.134.292-9 (DIB em 17/05/2004), consoante demonstrativo do Sistema Plenus anexado no evento 10, procadm1, p. 20.

Ainda, na perícia judicial, que foi realizada em novembro de 2015 na residência da demandante, em virtude da ausência de condições de deambulação desta, o perito constatou a total e definitiva incapacidade da autora, em virtude de paralisia e epilepsia graves adquiridas na infância, necessitando de ajuda de terceiros para todas as atividades vitais, incluindo alimentação e higiene. No que tange à data de início da incapacidade, disse o perito ser razoável supor que as lesões incapacitantes são antigas e anteriores aos 21 anos de idade da autora (eventos 56 e 67).

Ora, da análise de tais elementos, não há dúvida de que a autora é pessoa incapaz para o trabalho e para as atividades da vida diária desde longa data e anteriormente à data do óbito de seu genitor. Em razão disso, entendo ter restado comprovada sua condição de inválida na época do óbito do genitor para fins de percepção da pensão por morte almejada.

O fato de ter recebido benefício assistencial ao deficiente por vários anos, o qual, como é cediço, possui valor equivalente a um salário mínimo, não afasta a dependência econômica em relação ao falecido pai, pois este percebia benefício previdenciário de valor muito superior àquele.

Preenchidos, pois, os requisitos legais, faz jus a demandante à concessão do benefício de pensão por morte do genitor.

Tendo em vista que o óbito ocorreu em 12/02/2014 e o requerimento administrativo deu-se em 19/02/2014, o marco inicial do benefício deve ser fixado na data do óbito, nos termos da redação do art. 74, inciso I, da Lei 8.213/91, devendo ser descontados os valores eventualmente já recebidos no mesmo período a título de benefício assistencial.

Dos consectários

Correção Monetária e Juros

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Honorários advocatícios recursais

O NCPC inovou de forma significativa com relação aos honorários advocatícios, buscando valorizar a atuação profissional dos advogados, especialmente pela caracterização como verba de natureza alimentar (§ 14, art. 85, CPC) e do caráter remuneratório aos profissionais da advocacia.

Cabe ainda destacar, que o atual diploma processual estabeleceu critérios objetivos para fixar a verba honorária nas causas em que a Fazenda Pública for parte, conforme se extrai da leitura do § 3º, incisos I a V, do art. 85. Referidos critérios buscam valorizar a advocacia, evitando o arbitramento de honorários em percentual ou valor aviltante que, ao final, poderia acarretar verdadeiro desrespeito à profissão. Ao mesmo tempo, objetiva desestimular os recursos protelatórios pela incidência de majoração da verba em cada instância recursal.

No caso dos autos, contudo, o magistrado a quo postergou a fixação dos honorários advocatícios para a fase de liquidação, por considerar a sentença ilíquida (art. 85, § 4º, II).

A partir dessas considerações, mantida a sentença de procedência, impõe-se a majoração da verba honorária em favor do advogado da parte autora.

Por outro lado, em atenção ao § 4º do art. 85 e art. 1.046, tratando-se de sentença ilíquida e sendo parte a Fazenda Pública, a definição do percentual fica postergada para a fase de liquidação do julgado, restando garantida, de qualquer modo, a observância dos critérios definidos no § 3º, incisos I a V, conjugado com § 5º, todos do mesmo dispositivo.

Outrossim, face o desprovimento da apelação do INSS e com fulcro no § 11, do art. 85 do novo CPC, atribuo o acréscimo de mais 50% incidente sobre o valor a ser apurado em sede de liquidação a título de honorários.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Da antecipação de tutela

Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser deferido o pedido de antecipação da tutela formulado no evento 6, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.

Portanto, determino que o INSS implante o benefício no prazo máximo de 30 (trinta) dias.

Conclusão

Confirma-se a sentença.

Dispositivo

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/03/2017, na seqüência 230, disponibilizada no DE de 02/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DEFERIR O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.