Apelação/Remessa Necessária Nº 5025802-09.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARIA DO CARMO GRITTEN (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário)
APELADO: WILLIAM CEZAR ESKUDLARECK (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela parte ré contra sentença, publicada em 23/02/2018, que julgou procedente ação objetivando a concessão de pensão por morte a favor da parte autora, na condição de inválido desde o falecimento do de cujus, nestes termos:
"(...) Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, para: a) condenar o réu ao restabelecimento do benefício de pensão por morte de Napoleão Moreira em favor do autor, a partir do indevido cancelamento, bem como ao pagamento das parcelas vencidas desde então, nos termos da fundamentação; b) sobre as parcelas vencidas incidirão juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança nos moldes do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, bem como atualização monetária pelo IPCA-E, consoante definido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário 870.947/SE, em sede de Repercussão Geral; c) condenar o réu ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo, considerando o trabalho despendido e a natureza da causa, em 10% (dez por cento) do valor da condenação (art. 85, § 8º, do CPC), excluídas as parcelas vincendas (Súmula 111 do STJ), além das despesas processuais pela metade (art. 33, § 1º, da Lei Complementar Estadual 156/1997) (...).
Em suas razões, o recorrente sustenta, em síntese, que o autor "jamais postulou o benefício na condição de dependente inválido, motivo pelo qual sua quota cessou ao completar 21 anos". INSS alega, também, a necessidade de efetuarem-se descontos recebidos a título de LOAS. Por fim, insurge-se contra os critérios de correção monetária e juros de mora.
Oportunizado o prazo para as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
A Procuradoria Regional da República da 4ª Região opinou pelo.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de PENSÃO POR MORTE, prevista no art. 74 da Lei nº 8.213/91, a qual depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (a) a ocorrência do evento morte, (b) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e (c) a condição de dependente de quem objetiva o benefício, os quais passam a ser examinados a seguir.
Exame do caso concreto
Na hipótese dos autos, não controvertem as partes a respeito do óbito, ocorrido em 25/07/2008 (e. 2.21, p. 03), e tampouco de sua condição de segurado na data do falecimento.
A controvérsia, em síntese, restringe-se à comprovação da condição de dependente da parte autora, filho menor (enteado equiparado a filho) inválido à época do óbito.
Na hipótese dos autos, a condição de inválido do demandante foi analisada pelo MM. Juízo a quo de forma percuciente e irretocável, razão pela qual, a fim de evitar tautologia, reproduzo os seus fundamentos, que adoto como razão de decidir (e. 2.102):
"(...) No presente caso, o falecimento de Napoleão Moreira é fato incontroverso e está comprovado pelas cópia de certidão de óbito carreada à fl. 36, ocorrido em 25/07/2008. De outra parte, a pensão por morte ao filho maior incapaz é devida nos casos de se reconhecer a existência de incapacidade e dependência em data anterior ao óbito do instituidor, o que resultou demonstrado nos autos, pois o laudo de fls. 185-193 informa o início da incapacidade no ano de 2008 (fl. 190).
Além disso, não há qualquer exigência legal de que a invalidez do filho deva ocorrer antes da maioridade, mas somente que a invalidez deva existir na época do óbito. Extrata-se: "O fato de o início da incapacidade ter sido fixado após o advento dos 21 anos de idade não é empecilho à concessão da pensão, uma vez que a lei apenas exige que a invalidez seja preexistente ao óbito do instituidor, o que restou demonstrado nos autos" (TRF4, APELREEX 5035682-02.2012.404.7100, rel. Juiz Paulo Paim da Silva).
Diante da comprovação da incapacidade ao tempo do óbito, a dependência econômica do filho maior inválido é de presunção relativa, admitindo prova em contrário para afastá-la. Nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - FILHO MAIOR INVÁLIDO - PRESUNÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA RELATIVA - SUPRIDA POR PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO - REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO - SÚMULA 7/STJ - PRECEDENTES. 1. O § 4º do art. 16 da Lei n. 8.213/91 prescreve uma presunção relativa de dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I do mesmo dispositivo, e, como tal, pode ser suprimida por provas em sentido contrário. Precedentes. 2. É inadmissível o recurso especial se a análise da pretensão da recorrente demanda o reexame de provas. 3. Agravo regimental não provido" (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 396.299/SP, rel. Min.ª Eliana Calmon, j. 17/12/2013).
Nesse ponto, o perito afirmou que o autor possui incapacidade total e permanente para o trabalho desde a infância (fl. 190). Por outro lado, não há notícia de que o autor perceba benefício previdenciário ou tenha qualquer fonte de renda para garantir o sustento. Assim, encontram-se preenchidos todos os requisitos legais, devendo ser acolhida a pretensão deduzida em juízo (...)".
Com efeito, na hipótese dos autos sequer há como discutir a condição de invalidez da parte demandante já na data do óbito do segurado, tendo em vista que o laudo médico pericial informa que sua condição de portador de epilepsia (CID G40) e retardo mental grave (CID F72) remonta à infância (e. 2.85).
Mostra-se despiciendo o fato de que não houve comunicação da condição de invalidez da parte autora na seara administrativa. A uma por competir à Autarquia Previdenciária, nos termos do art. 88 da Lei nº 8.213/91, esclarecer e orientar o beneficiário de seus direitos, apontando os elementos necessários à concessão do amparo da forma mais indicada. A duas porque o incapaz para atos da vida civil não pode ser penalizado pela desídia ou descuido de seus representantes legais.
Portanto, preenchidos os requisitos legais, faz jus o demandante ao benefício de pensão por morte do genitor.
Incumulabilidade de pensão e benfício de prestação continuada
O INSS em seu recurso, informa que o autor recebeu benefício assistencial de 04/06/2002 a 01/04/2005 (BPC nº 87/123.320.670-0).
Consoante é cediço, o benefício assistencial é inacumulável com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, conforme se depreende do art. 20, § 4°, da Lei nº 8.742/93 (LOAS).
Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CUMULAÇÃO COM AMPARO PREVIDENCIÁRIO. VEDAÇÃO. É vedado o recebimento conjunto de amparo previdenciário e pensão por morte, consoante previsão legal inserta no artigo 20, parágrafo 4º, da Lei 8.742-93, vigente à época do óbito. (TRF4, AC 2006.71.99.000096-0, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 02/06/2010).
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TRABALHADOR RURAL PORCENTEIRO - REQUISITOS. TUTELA ANTECIPADA - CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS. CUMULAÇÃO COM BENEFÍCIO DE NATUREZA ASSISTENCIAL - IMPOSSIBILIDADE (...). 6. Incabível a acumulação do amparo previdenciário por invalidez a trabalhador rural, de natureza assistencial, com qualquer outro benefício de natureza previdenciária, inserindo-se nesta proibição, por óbvio, a pensão por morte. Precedentes. (TRF4, APELREEX 2009.70.99.003337-0, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 19/04/2010)
Assim, considerando a impossibilidade de cumulação dos benefícios, bem como o preenchimento dos requisitos necessários à percepção das duas espécies pela parte autora no período de 25/07/2008 (data do óbito) a 01/04/2015 (data final do benefício assistencial), deve-se respeitar a possibilidade de optar pelo benefício que lhe era mais vantajoso no insterstício, com o eventual pagamento de valores remanescentes, na hipótese de, optando-se pelo percebimento da pensão no período, a renda mensal então devida revelar-se superior à aquela efetivamente percebida a título de BPC.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018).
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Tendo em vista a confirmação da sentença no mérito, restando a parte autora sucumbente em parcela mínima de seu pedido (apenas em relação à inacumulabilidade da pensão com o benefício assistencial percebido no interregno de 04/06/2002 a 01/04/2015, facultando-lhe a opção pelo melhor benefício), tenho que resta inalterada a condenação do INSS à integralidade dos ônus de sucumbência.
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estiver auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Conclusão
Confirma-se no mérito a sentença que reconheceu o direito da parte autora à concessão de PENSÃO POR MORTE na condição de filho do de cujus (enteado equiparado a filho), tendo em vista sua condição incapacitante, a contar da data do óbito (25/07/2008).
Dá-se parcial provimento ao recurso do INSS, tão somente para reconhecer a inacumulabilidade da pensão por morte com o benefício assistencial percebido no período de 25/07/2008 a 01/04/2015, cabendo à parte autora optar pelo benefício mais vantajoso nesse interregno.
Nega-se provimento à apelação da parte ré.
Determina-se a implantação do benefício.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por, de ofício, fixar os critérios de correção monetária e juros de mora nos termos da fundamentação, dar parcial provimento ao recurso do INSS e determinar a implantação do benefício.
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5025802-09.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARIA DO CARMO GRITTEN (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário)
APELADO: WILLIAM CEZAR ESKUDLARECK (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE GENITOR. FILHA MAIOR INVÁLIDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA.
1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.
2. O filho inválido atende aos requisitos necessários à condição de dependência econômica para fins previdenciários, nos termos do art. 16, inc. I, da Lei de Benefícios, desde que tal condição seja preexistente ao óbito do instituidor da pensão, como no caso dos autos.
3. É vedado o recebimento conjunto de benefício assistencial e pensão por morte, consoante previsão legal inserta no artigo 20, parágrafo 4°, da Lei 8.742/93.
4. Considerando a impossibilidade de cumulação dos benefícios, bem como o preenchimento dos requisitos necessários à percepção das duas espécies, deve-se respeitar a possibilidade de optar pelo benefício mais vantajoso no período em que a parte autora percebia benefício de prestação continuada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade de ofício, fixar os critérios de correção monetária e juros de mora nos termos da fundamentação, dar parcial provimento ao recurso do INSS e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 12 de dezembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000737155v4 e do código CRC c2bd7988.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/12/2018
Apelação/Remessa Necessária Nº 5025802-09.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARIA DO CARMO GRITTEN (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário)
ADVOGADO: LUIS ALFREDO BROLINI GLINSKI
APELADO: WILLIAM CEZAR ESKUDLARECK (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91)
ADVOGADO: LUIS ALFREDO BROLINI GLINSKI
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/12/2018, na sequência 447, disponibilizada no DE de 23/11/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE DE OFÍCIO, FIXAR OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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