APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5013594-96.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | SIVAL MAGGI BORGES (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, II e III CC)) |
: | ALCIRIA MAGGI BORGES (Curador) | |
ADVOGADO | : | GABRIEL BORGES DOS SANTOS |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE GENITORA. FILHO ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. PRESCRIÇÃO INEXISTENTE. DESCONTO BENEFICIOS POR INCAPACIDADE. FRAUDE NA CONCESSÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.
2. Preenchidos os requisitos legais, deve ser concedido à demandante o benefício de pensão por morte da sua genitora, pois a incapacidade civil do autor está presente desde o nascimento, sem interrupção, conforme a perícia administrativa e a perícia judicial realizada em processo que discutia a concessão do benefício de auxílio-doença.
3. In casu, consoante entendimento predominante nesta Corte, o absolutamente incapaz não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque contra ele não corre prescrição, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios, tendo o autor direito ao recebimento das prestações atrasadas da pensão desde o óbito da genitora.
4. Houve fraude na inscrição do autor como contribuinte individual, pois ele e seus familiares tinham conhecimento da sua incapacidade civil e para o trabalho. Uma vez que a incapacidade persiste desde o nascimento, também foram fraudulentos os auxílios-doença concedidos administrativamente, devendo ser restituídos/compensados das parcelas devidas a título de pensão por morte, sendo observada a prescrição quinquenal, da parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação.
5.Tendo em vista a concessão de grande parte do pagamento dos atrasados a título de pensão por morte, tenho que a tutela jurisdicional foi favorável a parte autora, devendo ser suportada a verba honorária pelo INSS. Assim, de acordo com a sistemática do CPC/73 vigente na data da publicação da Sentença, reformo a Sentença, e 'Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora, que arbitro em 10% do montante da condenação (parcelas devidas até a Sentença), considerando mínima a sucumbência da parte autora, na forma do art. 20 e 21 do CPC/73, e a Súmula nº 111 do STJ e Sumula n. 76 do Eg. TRF da 4ª R.
6. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade,negar provimento à Remessa Oficial, e a Apelação do INSS, dando parcial provimento ao Apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de maio de 2017.
Ezio Teixeira
Relator
| Documento eletrônico assinado por Ezio Teixeira, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8938005v5 e, se solicitado, do código CRC 4F9B9570. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Ezio Teixeira |
| Data e Hora: | 22/05/2017 14:57 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5013594-96.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | SIVAL MAGGI BORGES (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, II e III CC)) |
: | ALCIRIA MAGGI BORGES (Curador) | |
ADVOGADO | : | GABRIEL BORGES DOS SANTOS |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Cuida-se de recursos de Apelação e Remessa Oficial, contra a Sentença que decidiu a causa no sentido de:
"Ante o exposto, resolvo o mérito do processo, indeferindo a prescrição e julgando parcialmente procedentes os pedidos (CPC, art. 269, I), para condenar o INSS a pagar ao autor as parcelas vencidas da pensão por morte NB 21/169.609.709-4, desde o óbito da instituidora (25/09/2005) até a DER (29/07/2013), sendo autorizado o desconto das parcelas indevidas pagas ao autor pelos auxílios-doença NB 518.797.979-1 e 529.739.546-8.
Nas parcelas vencidas, incidem os seguintes encargos: i) correção monetária: desde o vencimento de cada prestação, pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do RGPS, sendo o INPC a partir de 04/2006; ii) juros de mora: desde a citação, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança; iii) a partir da data da elaboração da conta de liquidação, e inclusive no prazo constitucional para pagamento da requisição, devem ser observadas as disposições das Leis de Diretrizes Orçamentárias, substituindo-se os índices de atualização monetária pelo IPCA-E, aplicado atualmente, à luz do entendimento do STF, pois inviável a utilização, para esse fim, do índice de remuneração básica da poupança.
Considerando a sucumbência recíproca, mas em maior proporção do INSS, condeno-o ao pagamento de honorários advocatícios à parte autora, que fixo em 7% (sete por cento) do valor atualizado das parcelas vencidas até a publicação desta sentença (Súmula 111 do STJ e Súmula 76 do TRF 4ª Região), já considerada a compensação dos honorários devidos pela parte autora ao INSS, independentemente do benefício da AJG, segundo reconhecem acórdãos do TRF da 4a Região e do STJ: TRF4, AC 0001242-69.2010.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 14/04/2010 e STJ, AgRg no REsp 1282949/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 24/03/2015, DJe 07/04/2015; AgRg no REsp 1175177/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 14/06/2011, DJe 28/06/2011; REsp 1187478/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 02/09/2010, DJe 04/10/2010.
Sem custas, porque a parte autora é beneficiária da AJG e o INSS é isento (Lei n° 9.289/1996, art. 4°, I)."
Apelou o INSS, pediu que seja reformada a sentença no tocante à correção monetária e juros moratórios, a fim de que seja aplicada a integralidade do disposto na Lei 11.960/09. Fez prequestionamento.
No Apelo da parte autora, pediu postular seja PROVIDO o presente recurso de apelação, culminando com a reforma da v. Decisão a quo para condenar o recorrido ao pagamento das parcelas previdenciárias vencidas desde 25/09/2005 até 29/07/2013 (data requerimento administrativo do benefício nº. 162.609.709-4) sem os descontos dos valores recebidos pelos benefícios de auxílio-doença nº. NB 518.797.979-1 e nº. 529.739.546-8, readequando os honorários sucumbenciais ao procurador do recorrente para 10% sobre o valor de condenação
Sem contrarrazões, subiram o autos a essa Corte.
É o relatório.
VOTO
Trata-se de pedido de cobrança intentado por SIVAL MAGGI BORGES, representado por sua curadora, ALCIRIA MAGGI BORGES, pretendendo a condenação do INSS a pagar-lhe as parcelas do benefício de pensão pela morte da sua mãe (NB 21/169.609.709-4) compreendidas entre a data do óbito, em 25/09/2005, até a concessão administrativa, em 22/10/2013, alegando não correr a prescrição contra os absolutamente incapazes, nos termos do artigo 198, concomitante com o 3º, ambos do Código Civil vigente.
REMESSA NECESSÁRIA
O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, pois o NCPC entrou em vigor em 18/03/2016 segundo orientação do CNJ, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.
De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.
DA PENSÃO POR MORTE
A Lei n.º 8.213/91 estabelece em seu art. 74 que os dependentes do segurado que falecer terão direito a receber o benefício de pensão por morte:
"Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto de dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data (...)."
Para o recebimento do benefício, imprescindível se torna a comprovação da qualidade de dependente, não havendo comprovação de dependência não há como se conceder o benefício. A relação dos beneficiários que fazem jus ao benefício de pensão por morte na condição de dependentes do segurado está no art. 16 da referida Lei, e são os seguintes:
"Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
II - os pais;
III - o irmão de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
IV - a pessoa designada, menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60(sessenta) anos ou inválida(revogado pela Lei n. 9.032/95)
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada."
Conforme o § 4º reproduzido, somente para a primeira classe de dependentes a dependência econômica é presumida, devendo, para os demais, ser comprovada.
Além da condição de dependente, a parte autora deverá comprovar que o instituidor do benefício ostentava qualidade de segurado perante o RGPS quando de seu falecimento, a rigor do art. 102, § 2º da Lei nº 8.213/91:
"Art. 102. A perda da qualidade de segurado importa em caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade.
[....]
§ 2º Não será concedida pensão por morte aos dependentes do segurado que falecer após a perda desta qualidade, nos termos do art. 15 desta Lei, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria na forma do parágrafo anterior."
Preliminarmente, em matéria previdenciária, a prescrição atinge as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu ao ajuizamento da ação, conforme o parágrafo único do artigo 103 da Lei n° 8.213/1991.
No presente caso, são postuladas as parcelas vencidas desde 25/09/2005 (data do óbito), enquanto a ação foi proposta em 21/02/2014.
Por outro lado, a parte autora alega que é absolutamente incapaz e contra essas pessoas não corre a prescrição, nos termos do artigo 198, I, do CC/2002.
Logo, ficará afastada a prescrição quinquenal se comprovada a incapacidade desde o óbito.
Pensão por morte: DIB para filhos incapazes
O direito ao benefício é incontroverso, pois o INSS deferiu duas pensões previdenciárias ao autor pelas mortes da mãe e do pai.
Na pensão cujo pai é o instituidor foram pagas as prestações vencidas desde o óbito, em 31/12/2005 (carta de concessão no Evento 1, CCON7 e certidão de óbito no Evento 1, CERTOBT9), conforme o histórico de créditos no Evento 17, HISCRE2. Contrariamente, na pensão cuja mãe é a instituidora, apesar de a carta de concessão registrar a DIB em 25/09/2005 (Evento 1, CCON6), as prestações foram pagas somente desde 29/07/2013 (Evento 17, HISCRE3).
Nesse sentido, a data de início do benefício - DIB - efetivamente corresponde à data do óbito do segurado, segundo a jurisprudência do TRF da 4ª Região que afasta a aplicação do artigo 74, II, da Lei n° 8.213/1991 contra os absolutamente incapazes - enquadrando-se, o autor, no inciso II do artigo 3° do CC/2002:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. INÍCIO DOS EFEITOS FINANCEIROS. MENOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. 1. Contra os absolutamente incapazes não corre prescrição, enquanto absolutamente incapazes. 2. Para o absolutamente incapaz o prazo de trinta dias, previsto no artigo 74, I, da Lei 8.213/91, começa a correr no dia em que deixar de ser absolutamente incapaz, ou seja, no dia que completar 16 anos de idade. 3. In casu, faria jus ao benefício de pensão, desde a data do óbito, se o tivesse requerido no prazo de até trinta dias depois de completar 16 anos de idade, o que não ocorreu na hipótese dos autos. (TRF4 5012228-88.2011.404.7112, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio Vânia) Paulo Paim da Silva, juntado aos autos em 10/07/2014)
PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO EM SENTENÇA TRABALHISTA. COMPLEMENTADO POR INÍCIO DE PROVA MATERIAL E TESTEMUNHAL. INCAPAZES. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. (...). Consoante entendimento predominante nesta Corte, o absolutamente incapaz não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque contra ele não corre prescrição, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios. O prazo prescricional passa a correr, em relação a todas as parcelas devidas no período em que os dependentes eram absolutamente incapazes, a partir da data em que eles completarem 16 anos de idade. Tratando-se de ação em que há interesse de absolutamente incapaz, justifica-se a reforma de ofício da sentença no que tange ao marco inicial do benefício. (TRF4, AC 0012503-94.2011.404.9999, Quinta Turma, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 12/03/2013)
A incapacidade civil do autor está presente desde o nascimento, sem interrupção, conforme a perícia administrativa (Evento 15, PROCADM1, p. 11) e a perícia judicial realizada em processo que discutia a concessão do benefício de auxílio-doença (Evento 1, PERÍCIA13), o que também ficou consignado naquela sentença de improcedência pela preexistência da incapacidade à filiação:
Conforme CNIS2 - evento 25, a parte autora ingressou no sistema a partir de 08/1990, vertendo contribuições na qualidade de contribuinte individual.
A incapacidade foi fixada no laudo pericial desde a infância do autor, que nasceu em 1967. Considerando que as contribuições iniciaram em 1990, quando o autor contava com mais de 20 anos, tenho que se configura a preexistência da enfermidade incapacitante à filiação ao sistema. Sendo a incapacidade laborativa preexistente à aquisição da condição de segurado, o autor filiou-se ao regime já portador da moléstia invocada como causa para o benefício, motivo pelo qual deve ser indeferido, nos termos do art. 59, parágrafo único, da Lei 8.213/91.
Ademais, a prova testemunhal comprovou que o autor não desempenhava atividade econômica como contribuinte individual. Esporadicamente trabalhava no supermercado ou na loja de materiais de construção da família, ainda assim mais a título de passatempo, a pedido dos pais, sendo que ele tinha bastante dificuldade em aprender as funções e no relacionamento interpessoal.
Assim, o autor tem direito ao recebimento das prestações atrasadas da pensão desde o óbito da mãe, em 25/09/2005.
Por outro lado, houve fraude na inscrição do autor como contribuinte individual, pois ele e seus familiares tinham conhecimento da sua incapacidade civil e para o trabalho, pelo que atribuo aos recolhimentos como contribuinte individual a natureza de contribuição de segurado facultativo. Uma vez que a incapacidade persiste desde o nascimento, também foram fraudulentos os auxílios-doença concedidos administrativamente.
Nesse contexto, é devida a restituição dos valores recebidos, mediante desconto nos benefícios em manutenção (STJ, AgRg no Ag 1401295/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Sexta Turma, julgado em 18/06/2013, DJe 07/08/2013).
Quanto à prescrição, a discussão acerca da incidência da prescrição na demanda que busca o ressarcimento ao erário é orientada pela regra constante no parágrafo 5.º do artigo 37 da Constituição:
Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
A ressalva contida na parte final do parágrafo poderia levar à conclusão de que as ações de ressarcimento ao erário, em quaisquer hipóteses, estariam imunes à prescrição. Todavia, seguindo orientação do STF no recurso extraordinário nº 669.069 RG/MG, o § 5º do art. 37 da CF deve ser interpretado em conjunto com o seu §4º, de modo que as pretensões de ressarcimento ao erário oriundas de ato ilícito que não importe em improbidade administrativa seriam prescritíveis.
Muito embora o julgado ainda não tenha sido finalizado, já houve votação por maioria no sentido da prescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário por ato ilícito. A referida tese foi proferida em recurso dotado de repercussão geral. Nessa toada, transcrevo:
Ementa: ADMINISTRATIVO. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. PRESCRIÇÃO. INTERPRETAÇÃO DA RESSALVA FINAL PREVISTA NO ARTIGO 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Apresenta repercussão geral o recurso extraordinário no qual se discute o alcance da imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário prevista no artigo 37, § 5º, da Constituição Federal. (RE 669069 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 02/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-166 DIVULG 23-08-2013 PUBLIC 26-08-2013 )
O STJ também possui decisões nesse sentido:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL DE RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO NÃO DECORRENTE DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
1. A pretensão de ressarcimento de danos ao erário não decorrente de ato de improbidade prescreve em cinco anos.
2. Embargos de divergência acolhidos.
(EREsp 662.844/SP, 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJe 01/02/2011 e RSTJ vol. 221 p. 209)
No caso, não há elementos nos autos que me permita concluir que os recebimentos indevidos de benefícios por incapacidade pela parte autora sejam decorrentes de improbidade administrativa. Ao que se depreende do processo administrativo, a parte autora recebeu benefício previdenciário por incapacidade, fraudando o sistema previdenciário pois era incapaz desde o nascimento, impossibilitando o exercício de atividades laborativas em data anterior ao amparo previdenciário, havendo fraude na concessão do benefício por incapacidade.
Assim, tendo em vista que o INSS busca recompor aos cofres públicos os valores despendidos a título de benefício previdenciário, os quais possuem natureza jurídica de recursos públicos, a prescrição aplicada não é a prevista no Código Civil, trienal, mas, sim, a quinquenal, prevista no Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932.
Nesse sentido, colaciono precedente da Segunda Seção desta Corte:
AÇÃO DE REGRESSO. INSS. PRAZO PRESCRICIONAL. RECURSOS PÚBLICOS. Os fundos da previdência social, desfalcados por acidente havido hipoteticamente por culpa do empregador, são compostos por recursos de diversas fontes, tendo todas elas natureza tributária. Se sua natureza é de recursos públicos, as normas regentes da matéria devem ser as de direito público, porque o INSS busca recompor-se de perdas decorrentes de fato alheio decorrente de culpa de outrem.Quando o INSS pretende ressarcir-se dos valores pagos a título de pensão por morte, a prescrição aplicada não é a prevista no Código Civil, trienal, mas, sim, a qüinqüenal, prevista no Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932.(TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5000510-12.2011.404.7107, 2ª Seção, Juiz Federal LORACI FLORES DE LIMA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 19/06/2012)
Esse também é o posicionamento adotado pela 3ª e 4ª Turmas deste Regional:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REGRESSIVA DE INDENIZAÇÃO. RESSARCIMENTO DE VALORES PAGOS PELO INSS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. OCORRÊNCIA. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS.
1. Tratando-se de pedido de ressarcimento de valores pagos pelo INSS a título de auxílio-doença acidentário, quanto à prescrição, é aplicável ao caso, pelo princípio da simetria, o disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32 (prescrição quinquenal). Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
2. Considerando o prazo quinquenal, restou operada a prescrição, porquanto a jurisprudência deste Tribunal Regional Federal é no sentido de que a contagem do prazo prescricional para o Instituto Nacional do Seguro Social propor ação regressiva tem início com a concessão do benefício.
3. Na hipótese vertente, considerando o disposto nos artigos 20, §4º, do Código de Processo Civil, o tempo de tramitação do feito, o trabalho desenvolvido pelo advogado, a natureza e complexidade da causa, bem como seu valor (R$ 350.738,86), a verba honorária fixada em R$ 500,00 é irrisória, devendo ser majorada para o percentual de 2%, consoante os precedentes da Turma em casos análogos. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002933-66.2011.404.7002, 3a. Turma, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 28/06/2013)
ADMINISTRATIVO. AÇÃO REGRESSIVA DO INSS. ACIDENTE DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. OCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. É quinquenal o prazo prescricional da ação regressiva proposta pelo INSS postulando o ressarcimento dos valores pagos ao segurado em razão de acidente de trabalho, conforme previsto no Decreto nº 20.910/32. A prescrição atinge o fundo do direito de ação, ou seja, o próprio direito de regresso postulado pelo INSS. O valor a ser fixado a título de honorários advocatícios deve resultar em remuneração condigna com a atuação do profissional do advogado, na forma art. 20, § 4º, do CPC. (TRF4, Apelação Cível Nº 5000541-20.2011.404.7111, 4a. Turma, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 02/05/2013)
Conforme apregoa o art. 4 do Decreto nº 20.910/1932, aplicado ao caso por isonomia, durante a apuração administrativa do crédito não tributário, não corre o prazo prescricional
Dessa forma, mantenho em parte a Sentença pelos fundamentos expressos, de forma que resta condenado o o INSS a pagar ao autor as parcelas vencidas da pensão por morte NB 21/169.609.709-4, desde o óbito da instituidora (25/09/2005) até a DER (29/07/2013), sendo autorizado o desconto das parcelas indevidas pagas ao autor pelos auxílios-doença NB 518.797.979-1 e 529.739.546-8, aplicando-se a prescrição quinquenal para fins de desconto/compensação dos valores adimplidos a título de auxilio-doença.
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Tendo em vista a concessão de grande parte do pagamento dos atrasados a título de pensão por morte, tenho que a tutela jurisdicional foi favorável a parte autora, devendo ser suportada a verba honorária pelo INSS. Assim, de acordo com a sistemática do CPC/73 vigente na data da publicação da Sentença, reformo a Sentença, e 'Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora, que arbitro em 10% do montante da condenação (parcelas devidas até a Sentença), considerando mínima a sucumbência da parte autora, na forma do art. 20 e 21 do CPC/73, e a Súmula nº 111 do STJ e Sumula n. 76 do Eg. TRF da 4ª R.
CUSTAS PROCESSUAIS
O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
DO PREQUESTIONAMENTO
Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.
CONCLUSÃO
Mantenho em parte a Sentença, com a condenação do INSS ao pagamento das parcelas atrasadas de Pensão por Morte em favor da parte autora na condição dependente absolutamente incapaz, sem a incidência da prescrição, porém deverá ser descontados os beneficios de auxilio-doença recebidos de forma concomitante dado ao caráter ilícito observada a prescrição quinquenal. Prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à Remessa Oficial, e a Apelação do INSS, dando parcial provimento ao Apelo da parte autora.
Ezio Teixeira
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/05/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5013594-96.2014.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50135949620144047100
RELATOR | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da Republica Paulo Gilberto Cogo Leivas |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | SIVAL MAGGI BORGES (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, II e III CC)) |
: | ALCIRIA MAGGI BORGES (Curador) | |
ADVOGADO | : | GABRIEL BORGES DOS SANTOS |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 2040, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, E A APELAÇÃO DO INSS, DANDO PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8996991v1 e, se solicitado, do código CRC 5ED9FF2F. | |
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