PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE TIA. GUARDA DE MENOR. COMPROVAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4....

1. Na vigência da Lei nº 8.213/91, dois são os requisitos para a concessão de benefício de pensão por morte, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor e a dependência dos beneficiários que, se preenchidos, ensejam o seu deferimento.

2. A Lei nº 9.528/97 não revogou expressamente o § 3º do art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual confere ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários.

3. Comprovada a dependência econômica da menor em relação a tia guardiã, deve ser mantida a sentença que concedeu o benefício de pensão por morte, ao menor sob guarda, a contar do óbito.

4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, determinando a adoção do IPCA-E para o cálculo da correção monetária nas dívidas não-tributárias da Fazenda Pública.

5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.

6. Precedente do STF com efeito vinculante, que deve ser observado, inclusive, pelos órgãos do Poder Judiciário.

7. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária, negar provimento ao recurso do INSS, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação de sentença (de junho/2016) que, confirmando a liminar, julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de pensão por morte de tia/guardiã, a contar da data do óbito, acrescidas as parcelas devidas de correção monetária pelo INPC e juros de mora, a contar da citação, a incidir uma única vez em conformidade com o art. 1º, F, da Lei nº 9.494/97, alterado pela Lei nº 11.960/09, bem como ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença, e custas processuais por metade.

Da sentença apelou o INSS propugnando por sua reforma. Sustenta que a legislação vigente não contempla a possibilidade de dependência econômica de sobrinha em relação a sua tia guardiã, para fins de pensão por morte. Prequestiona a matéria para fins de interposição de recursos junto às instâncias superiores.

Apresentadas contrarrazões de apelação, subiram os autos.

É o relatório.

Controverte-se nos autos acerca do direito da autora, menor, sob guarda, à percepção de pensão por morte em razão do óbito de sua tia.

Não se desconhece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas").

Contudo, também não é razoável ignorar que, em matéria previdenciária, o art. 29, § 2.º, da Lei n.º 8.213/91 dispõe que o valor do salário de benefício mínimo não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício, e que a Portaria Interministerial n.º 01, de 08/01/2016, dos Ministérios da Previdência Social e da Fazenda, estabelece que, a partir de 01/01/2016, o valor máximo do teto dos salários de benefício pagos pelo INSS é de R$ 5.189,82 (cinco mil cento e oitenta reais e oitenta e dois centavos), sendo forçoso reconhecer que, mesmo na hipótese em que a RMI dos benefícios deferidos à parte autora seja fixada no teto máximo, e as parcelas em atraso pagas, como regra, nos últimos 5 anos (art. 103, parágrafo único, da lei n.º 8.213/91), o valor da condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros de mora, dificilmente excederá à quantia de 1.000 (mil) salários mínimos, montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário. Nesta hipótese, diante de dúvida razoável, recomendável o encaminhamento às divisões de Contadoria, sem que com isso se inviabilize o funcionamento dessas divisões.

Considerando tal critério, é possível concluir com segurança que, embora não conste das sentenças em matéria previdenciária o cálculo do quantum debeatur, este não atingirá, na quase totalidade dos processos, o patamar estabelecido de mil salários mínimos (art. 496, § 3º, I, do NCPC).

Por isso, é possível defender que as sentenças previdenciárias, nas quais há condenação em pecúnia, data de início do benefício (DER) ou da revisão, não podem ser propriamente consideradas ilíquidas, pois contém ou referem todos os elementos necessários para se apurar, mediante cálculo aritmético de baixa complexidade (com instrumentos de cálculo informatizados disponíveis gratuitamente nos sítios da Justiça Federal desta Quarta Região, na rede de computadores internet - https://www2.jfrs.jus.br/menu-dos-programas-para-calculos-judiciais/), o valor final da condenação, consideradas as parcelas até a data da sentença.

Dessa forma, como nas sentenças condenatórias previdenciárias vêm delimitado o termo inicial do pagamento (DER do benefício ou da revisão) e o número de meses devidos até a data da sentença, considerada a prescrição quinquenal, ou mesmo aqueles casos em que não se verificar sua incidência, mas for possível apurar o número de meses devidos, e mediante um simples cálculo aritmético for possível aferir o quantum debeatur, não se justifica a não adoção de uma a visão mais alinhada ao espírito inspirador do instituto e do prestígio à eficiência da Administração da Justiça, no sentido de que, em matéria previdenciária, sempre se está diante de sentença com todos os parâmetros de liquidez. Portanto, não seria dispensável a ela o mesmo tratamento dado às sentenças ilíquidas.

Vale mencionar que essa compreensão não é novidade nas Turmas Previdenciárias deste Tribunal, já que se tem entendido que não há reexame necessário nos casos de salário-maternidade postulado por trabalhadora rural, ainda que não se tenha fixado a quantia devida na sentença:

A conclusão não infirma, igualmente, aquilo que foi decidido no REsp 1.101.727/PR, rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Corte Especial, julgado em 04/11/2009, e que, posteriormente, culminou com o advento da Súmula 490 (DJ-e, 01/08/2012):

Naquela ocasião, a discussão central travada pelo Superior Tribunal de Justiça dizia respeito à possibilidade, ou não, de utilização do valor da causa como parâmetro para a dispensa da remessa necessária, caso a sentença fosse ilíquida, prevalecendo a inviabilidade deste parâmetro, dado que nem sempre aquele valor corresponderia ao efetivo montante da condenação.

Há que se fazer, portanto, a devida distinção entre os casos em que é válido utilizar-se o valor da causa e as sentenças condenatórias de cunho previdenciário, como parâmetro indicativo da existência ou não de remessa. Não há que se confundir o estabelecimento de um valor aproximado, como o versado na inicial, com a constatação objetiva de que, mesmo sem procedimento liquidatório propriamente dito, há certeza de que a condenação não atingirá o mínimo necessário para que haja remessa necessária.

De fato, parece-me contraproducente abarrotar as Divisões de Contadoria com pedidos de elaboração de cálculo. Note-se que seria necessário solicitar ao próprio INSS os dados necessários e aguardar o retorno via petição para elaborar as contas, como única forma de agilizar os trabalhos, visto que hoje a Contadoria, muitas vezes, faz as pesquisas nos sistemas disponíveis, sem se valer das informações diretas da autarquia para, justamente, não lhe impor mais um ônus.

Essa me parece, portanto, a solução mais adequada e consentânea com o anseio de proteção do interesse público de que se reveste o próprio instituto que, diante do Novo Código de Processo Civil, passa a mirar as causas de maior expressão econômica, afastadas, daí, em geral, as de natureza previdenciária.

Registre-se ainda que, para tal efeito, impõe-se aferir o montante da condenação na data em que proferida a sentença. Valores sujeitos a vencimento futuro não podem ser considerados, pois não é possível estimar por quanto tempo o benefício será mantido. Não se confundem valor da condenação e valor da causa. Se é a sentença que está ou não sujeita a reexame, é no momento de sua prolação que o valor da condenação, para tal finalidade, deve ser estimado.

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 28-08-2012 (ev. 3 - anexos pet.4), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

De tais dispositivos, extrai-se que dois são os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor da pensão e a dependência dos beneficiários.

Consigno que em razão do não conhecimento da remessa necessária, limito-me ao exame das razões recursais. Sustenta que a legislação vigente não contempla a possibilidade de dependência econômica de sobrinha em relação a sua tia guardiã, para fins de pensão por morte. Prequestiona a matéria para fins de interposição de recursos junto às instâncias superiores.

No caso não há discussão acerca do requisito da qualidade de segurada da falecida, restando a discussão acerca da dependência econômica da autora, menor sob guarda (atualmente com 10 anos de idade - ev. 3 - anexos pet.4 - nascimento em 22-11-2007), em relação à tia falecida, porquanto a questão relativa ao requisito da qualidade de segurada restou inconteste.

É importante frisar que há divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da questão da guarda e seus reflexos no âmbito do direito previdenciário, ante a aparente antinomia entre o art. 16, §2º, da Lei nº 8.213/91 e o art. 33, § 3º, da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

Com efeito, o artigo 33, do ECA, ainda em vigor, dispõe que a guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional ao menor, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. Já o parágrafo terceiro de tal dispositivo atribui à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive os previdenciários.

No mesmo sentido, a redação original do art. 16, da Lei 8.213/91, previa que a guarda deferida judicialmente tinha o condão de permitir a equiparação do menor a filho, sendo, portanto, presumida a dependência econômica.

Ocorre que a Medida Provisória nº 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, excluiu o menor sob guarda do rol de equiparados a filho - no qual permaneceram apenas o enteado e o menor tutelado -, o que, ante o fato de permanecer em vigor o § 3º do art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, traz à baila questionamentos sobre se a guarda judicial ainda é apta a produzir efeitos previdenciários.

A Quinta e a Sexta Turmas deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região possuem precedentes no sentido afirmativo. Não obstante, a dependência econômica não seria mais presumida, conforme se vê dos acórdãos a seguir ementados:

Igualmente o entendimento da Turma Regional de Uniformização do TRF da 4ª região:

Já a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça entende que, ante o princípio da especialidade, a Lei 8.213/1991 deve prevalecer sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente:

No Supremo Tribunal Federal, está pendente de julgamento a AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 4878, ajuizada pelo Procurador Geral da República, no final de 2012 - atualmente concluso com o relator (consulta ao site do STJ em 29-09-2014), com a finalidade de dar interpretação conforme a Constituição ao artigo 16, §2º, da Lei 8.213/1991, a fim de incluir novamente entre o rol de dependentes previdenciários os menores sob guarda.

Frente às posições doutrinárias e jurisprudenciais sobre o assunto, por ora, venho entendendo que não obstante a nova redação dada ao §2.º do art. 16, da Lei 8.213/91, é possível conceder a pensão por morte ao menor sob guarda, ante a vênia do art. 33, da Lei 8.069/90, bem como porque a ampla garantia de proteção à criança e ao adolescente prevista no art. 227, da Constituição da República não permite a distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Para tanto, porém, aquele último deve comprovar a dependência econômica em relação ao segurado instituidor, porquanto a Lei nº 9.528/1997 teve o condão de, tão somente, deixar de considerá-la presumida.

Destarte, resta proceder à análise da dependência econômica da autora em relação a instituidora da pensão que, no caso, é guardiã da menor desde 29-11-2011, conforme Termo de Compromisso de Guarda de Menor (ev. 3 - anexos pet4), o qual, em meu entender, já se constitui prova suficiente da dependência econômica.

É como já decidiu a Sexta Turma, em precedente de que fui Relator e cuja ementa transcrevo no que interessa -

A correção monetária e os juros de mora devem ser adequados aos parâmetros a seguir fixados:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Considerando o trabalho adicional em grau recursal realizado, a importância e a complexidade da causa, nos termos do art. 85, §2º e §11º do CPC/15, os honorários advocatícios devem ser majorados para que a faixa inicial seja fixada em 15% da condenação ou do proveito econômico obtido (art. 85, §3º, I, CPC/15). Caso a condenação ou o proveito econômico, por ocasião da liquidação, supere a primeira faixa, o acréscimo deverá incidir na mesma proporção nas faixas mínimas e máximas subseqüentes, na forma do art. 85, §5º, do CPC/15.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula n.º 20 deste regional), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

No que respeita à tutela antecipatória, embora haja a probabilidade do direito alegado, não está demonstrado o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Deve ser salientado que somente o caráter alimentar do benefício, embora seja relevante, não configura o segundo requisito legal da antecipação, uma vez que, se assim fosse considerado, todos os benefícios teriam de ser pagos imediatamente em face do seu ínsito caráter alimentar.

Portanto, para a configuração do dano ou do risco ao resultado útil, além do caráter alimentar, é necessário que outros fatores como idade avançada ou problemas de saúde estejam presentes e sejam demonstrados em concreto (nesse sentido: AI nº 2000.04.01.129922-8/RS, Rel. Juiz Sérgio Renato Tejada Garcia, DJU 13-06-01), o que não ocorreu na situação em tela.

Logo, não tendo sido demonstrada situação de dano ou o perigo ao resultado final do processo, não há como manter o provimento deferido. Entretanto, entendo que é cabível a análise referente à tutela específica (art. 497, CPC/15).

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Diante da análise acima, a matéria encontra-se prequestionada.

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa necessária, negar provimento ao recurso do INSS, determinando a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/03/2018, na seqüência 280, disponibilizada no DE de 20/02/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.