PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO. LEI Nº 9. 528/97. TEMA 732 DO STJ. CONSECTÁRIOS. TRF4....

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5055386-88.2018.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: NATHAN GABRIEL DA SILVA CAMPAO (Relativamente Incapaz (Art. 4º CC)) (AUTOR)

ADVOGADO: NALA RODRIGUES DINIZ (OAB RS028355)

APELADO: GETULIO RODRIGUES (Tutor) (AUTOR)

ADVOGADO: NALA RODRIGUES DINIZ (OAB RS028355)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATÓRIO

Trata-se de recurso em face de sentença prolatada em 02/03/2020 que julgou o pedido de pensão por morte, cujo dispositivo reproduzo a seguir:

Ante o exposto, resolvo o mérito do processo, julgando procedentes os pedidos (CPC, art. 487, I) e confirmando a medida liminar, para condenar o INSS a pagar ao autor a pensão por morte NB 21/175229895-8, desde a DER, em 17/09/2015 (limite do pedido).

Nas parcelas vencidas, incidem os seguintes encargos: i) correção monetária: desde o vencimento de cada prestação, pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do RGPS, sendo o INPC a partir de 04/2006, substituído pelo IPCA-E em 07/2009; ii) juros de mora: desde a citação, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança; ou desde que devidas as prestações, se posterior à citação.

Na fase de cumprimento de sentença será verificada a capacidade legal do autor a fim de o pagamento ser feito diretamente a ele ou ao Juízo Estadual de eventual processo de interdição.

Honorários nos termos da fundamentação.

Sem custas, porque a parte autora é beneficiária da AJG e o INSS é isento (Lei n° 9.289/1996, art. 4°, I). Publique-se e intimem-se. Sentença não sujeita à remessa necessária...

Inconformado, o INSS alegou, em apertada síntese, que a partir de 14/10/1996, não é mais reconhecido o menor sob guarda como dependente previdenciário.

Asseverou que o tema - menor sob guarda - em discussão foi julgado pelo STJ, no repetitivo de n. 732, favoravelmente à concessão da pensão por morte; no entanto, o recurso extraordinário de n. RE 1164452 foi admitido no Supremo Tribunal Federal, razão pela qual não se deve aplicar o aludido Tema, até o trânsito em julgado e análise do STF.

Subsidiariamente, requereu seja cessado imediatamente a antecipação dos efeitos da tutela deferida em primeiro grau, nos termos do artigo 1.012 e §§ 3º, I, e 4º, do novo Código de Processo Civil e que seja aplicado o INPC como índice de correção monetária.

Oportunizada as contrarrazões, vieram os autos para esta Corte para julgamento.

O Ministério Público opinou pela improcedência da apelação, devendo ser mantida a sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

A apelação preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Pensão por Morte

Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

À época, quando do falecimento de ANTÔNIO LUIZ RODRIGUES, ocorrido em 30/8/2014, são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, pelas Leis nº 13.135/2015 e nº 13.183/15, que estatuem:

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I - do óbito, quando requerida até 90 (noventa) dias depois deste;

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.

§1º - Perde o direito à pensão por morte, após o trânsito em julgado, o condenado pela prática de crime que tenha dolosamente resultado a morte do segurado.

§2º - Perde o direito à pensão por morte o cônjuge, o companheiro ou a companheira se comprovada, a qualquer tempo, simulação ou fraude no casamento ou na união estável, ou a formalização desses com o fim exclusivo de constituir benefício previdenciário, apuradas em processo judicial no qual será assegurado o direito de contraditório e à ampla defesa.

Art. 76. (...)

§ 2º - O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inc. I do art. 16 desta Lei.

Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista será rateada entre todos em partes iguais.

§1º Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar.

§2º O direito à percepção de cada cota individual cessará:

I - pela morte do pensionista;

II - para filho, pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou com deficiência intelectual ou mental grave;

III - para filho ou irmão inválido, pela cessação da invalidez;

IV - para filho ou irmão que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave, pelo afastamento da deficiência, nos termos do regulamento; (Vigência)

V - para cônjuge ou companheiro:

São, portanto, três os requisitos para a concessão do benefício de pensão por morte previdenciária:

a) o óbito (ou morte presumida);

b) a qualidade de segurada da pessoa falecida;

c) a existência de dependentes, na forma prevista no artigo 16, da Lei n. 8.213/1991.

O evento morte está comprovado pela certidão de óbito (evento 1, CERTOBT7, p. 1).

No caso em tela, a qualidade de segurado não é controversa; ademais, comprovado através do Plenus que o instituidor era titular de aposentadoria por invalidez (evento 25, PROCADM1, p. 9).

A controvérsia dos autos cinge-se à comprovação da condição de dependência econômica do autor em relação ao falecido, considerando que à época do óbito ela estava sob a guarda judicial do instituidor do benefício, conforme termo de guarda acostado aos autos (evento 1, OUT4, p. 1).

Como se sabe, a Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS) não relaciona, dentre os beneficiários da Previdência Social na condição de dependentes do segurado, o menor sob guarda, embora o faça com relação ao enteado e ao menor tutelado, nos termos do parágrafo 2º do art. 16, que tem a seguinte redação:

O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.

Por outro lado, o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação teve sua situação alterada pela redação dada pela Lei n.º 9.528/97, a qual excluiu a possibilidade de o menor sob guarda ser equiparado ao filho.

Entretanto, as alterações previdenciárias trazidas por esta lei não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do ECA.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA - Lei nº 8.069/90) estabelece, em seu art. 33, §3º, que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

Eis a redação do citado artigo:

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.

§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.

§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

§ 4ª Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público.

Os dispositivos acima transcritos devem ser analisados de forma sistemática, à luz do princípio constitucional de proteção especial à criança e ao adolescente insculpido no art. 227 da Constituição Federal, notadamente, para os fins ora em exame, no caput e em seu parágrafo 3º, inc. II:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

(...)

§ 3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:

(...)

II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;

Com enfoque na proteção especial da criança e do adolescente (Constituição Federal de 1988, art. 227, caput e § 3º, inc. II), o menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, nos termos do art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, combinado com o art. 16, §2º, da Lei de Benefícios, desde que comprovada a dependência econômica, conforme dispõe a parte final deste último dispositivo.

No mesmo sentido, a jurisprudência do TRF4:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. NÃO CABIMENTO. PENSÃO POR MORTE. BENEFÍCIO CONCEDIDO. NETO. MENOR SOB GUARDA DEFINITIVA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA CARACTERIZADA. PRESCRIÇÃO. JUROS E CORREÇÃO. 1. Sendo a condenação do INSS fixada em valor manifestamente inferior a mil salários mínimos, a sentença não está sujeita ao reexame obrigatório. 2. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva o benefício. 3. Comprovado que o menor que vivia sob a guarda judicial definitiva da avó, sendo seu dependente econômico, inclusive na data do óbito, é devido o benefício de pensão por morte. 4. A modificação do rol de dependentes do art. 16 da Lei 8.213/91, no qual deixaram de figurar expressamente a criança ou adolescente sob guarda, não obsta a que se lhes reconheça o direito ao benefício, especialmente quando comprovada a dependência econômica. As normas do Estatuto da Criança e do Adolescente, que regulamentam a prestação de assistência material, dando efetividade às garantias que a Constituição Federal, no art. 227, lhes assegura com prioridade absoluta, não permite que se atribua eloquência ao atual silêncio da lei previdenciária. 5. É certo que, em se tratando de dependente incapaz, não há falar em prescrição. É que, consoante remansosa jurisprudência, em relação a eles (incapazes) não correm os prazos decadenciais e prescricionais, incluso o de 30 dias a que se refere a Lei nº 8.213/91, em seu art. 74, inciso I. 6. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos. 7. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E. 8. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança. (TRF4, AC 5013730-67.2017.4.04.7107, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 21/08/2020)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE AVÓ. CONCESSÃO. GUARDA DE MENOR. DEPENDÊNCIA DEMONSTRADA. CONSECTÁRIOS. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Perfeitamente demonstrada a probabilidade do direito alegado. Não obstante a nova redação dada ao § 2.º do art. 16, da Lei 8.213/91, é possível conceder a pensão por morte ao menor sob guarda, ante a vênia do art. 33, da Lei 8.069/90, bem como porque a ampla garantia de proteção à criança e ao adolescente prevista no art. 227, da Constituição da República não permite a distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Para tanto, porém, aquele último deve comprovar a dependência econômica em relação ao segurado instituidor, porquanto a Lei nº 9.528/1997 teve o condão de, tão somente, deixar de considerá-la presumida. 2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos. 3. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E. 4. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29.06.2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício em favor da parte autora, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, AC 5003567-14.2019.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 28/05/2020)

Portanto, o menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, desde que comprovada a dependência econômica.

Neste sentido, precedente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4):

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. CONDIÇÃO DE SEGURADA DA FALECIDA COMPROVADA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. 1. Segundo a jurisprudência da Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o menor sob guarda judicial ou de fato pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, nos termos do art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, combinado com o art. 16, §2º, da Lei de Benefícios, desde que comprovada a efetiva guarda, bem como a dependência econômica em relação ao guardião, por todos os meios de prova admitidos, em especial mediante prova testemunhal. 2. Entendimento acolhido pelo STJ (EREsp 1141788/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/12/2016, DJe 16/12/2016). 3. Constatada encontrar-se a falecida incapaz restou demonstra a manutenção da qualidade de segurado da falecida até o óbito. 4. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região. (TRF4, AC 0005109-94.2015.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 13/06/2017)

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE AVÔ. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. RE Nº 1.411.258/RS. TEMA 732. CONSECTÁRIOS. 1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, nos termos da Súmula 340, do Superior Tribunal de Justiça. 2. O STJ, ao julgar o RE nº 1.411.258/RS apreciou a questão do menor sob guarda, fixando a seguinte tese: O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária. 3. À luz do princípio constitucional de proteção especial da criança e do adolescente, o menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, nos termos do art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, combinado com o art. 16, §2º, da Lei de Benefícios, desde que comprovada a dependência econômica, conforme dispõe a parte final deste último dispositivo. 4. Segundo o disposto no art. 1.696 do Código Civil Brasileiro, "o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros". 5. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, determinando a adoção do IPCA-E para o cálculo da correção monetária nas dívidas não-tributárias da Fazenda Pública. 6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança. 7. Precedente do Supremo Tribunal Federal com efeito vinculante, que deve ser observado, inclusive, pelos órgãos do Poder Judiciário. (TRF4, APELREEX 0002183-82.2011.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, D.E. 25/07/2018)

Ademais, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) teve a oportunidade de se manifestar sobre o tema, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Nº 322.715 - RS (2001/0052623-3), conforme ementa:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR DEPENDENTE SOB GUARDA DO AVÔ SERVIDOR PÚBLICO. LEI Nº 6697/79. CÓDIGO DE MENORES. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I - A Lei nº 6697/79 - Código de Menores - previa em seu artigo 24, § 2º, que "a guarda confere ao menor a condição de dependente para fins previdenciários.". Não obstante na legislação aplicável à hipótese - Lei nº 1711/52 e Decreto nº 83080/79 - não conste o neto no rol de beneficiários de pensão temporária, a questão merece ser analisada à luz da legislação de proteção ao menor. II - Neste contexto, restando comprovada a guarda deve ser garantido o benefício para quem dependa economicamente do instituidor, como ocorre na hipótese dos autos. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. III - Recurso conhecido e desprovido

(STJ - REsp: 322715 RS 2001/0052623-3, Relator: Ministro JORGE SCARTEZZINI, Data de Julgamento: 24/08/2004, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 04.10.2004 p. 336)

Além disso, a teor do no art. 1.696 do Código Civil Brasileiro, "o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros".

Com efeito, entendo que as questões controvertidas foram devidamente analisadas na sentença, cujos fundamentos acolho e adoto como razão de decidir, merecendo transcrição (evento 62, SENT1, p.1):

(...)

Prescrição Em matéria previdenciária, a prescrição atinge as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu ao ajuizamento da ação, conforme o parágrafo único do artigo 103 da Lei n° 8.213/1991. No caso, a parte autora pretende o pagamento das prestações devidas desde 17/09/2015 (DER), enquanto a ação foi ajuizada em 17/09/2018. Logo, nenhuma parcela prescreveu.

(...)

O instituidor do benefício assumiu o encargo de guardião do autor, em 17/01/2011, quando ele tinha 8 anos de idade (Evento 1, OUT4).

A propósito, na redação original, o § 2° do artigo 16 da LBPS previa que se equiparavam a filho o menor que, por determinação judicial, esteja sob a guarda do segurado. Mas a redação desse dispositivo foi alterada pela Lei n° 9.528, de 10/12/1997, excluindo a figura do menor sob guarda da condição de dependente, regra que permanece até hoje.

De qualquer forma, a jurisprudência do STJ consigna a manutenção do status de dependente do menor sob guarda, com fundamento na Constituição e no Estatuto da Criança e do Adolescente:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI. TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS (TNU). PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DO GUARDIÃO. PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO PELO MENOR SOB GUARDA. CONFLITO APENAS APARENTE DE NORMAS. ARTS. 16 DA LEI N. 8.213/90 (ALTERADO PELA LEI N. 9.528/97) E 33, § 3º, DO ECA. ART. 227 DA CF. PRINCÍPIOS DA PRIORIDADE ABSOLUTA E DA PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PREVALÊNCIA DA REGRA ESPECÍFICA DO ECA FRENTE À NORMA GERAL PREVIDENCIÁRIA.
1. O art. 227 da Constituição Federal determina, com absoluta prioridade, o dever de asseguramento à criança e ao adolescente do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. 2. A nova redação dada pela Lei n. 9.528/97 ao art. 16, § 2º, da Lei n. 8.213/91 suprimiu o menor sob guarda do rol dos dependentes, para fins de percepção de benefícios previdenciários.
3. A Corte Especial do STJ, na assentada do dia 12/12/2016, firmou, no entanto, entendimento no sentido de que "O art. 33, § 3º da Lei n. 8.069/90 deve prevalecer sobre a modificação legislativa promovida na lei geral da previdência social porquanto, nos termos do art. 227 da Constituição, é norma fundamental o princípio da proteção integral e preferência da criança e do adolescente". (EREsp 1.141.788/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/12/2016, DJe 16/12/2016).
4. Da mesma forma, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.411.258/RS - em 11/10/2017, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, (art. 543-C do CPC/73 - acórdão pendente de publicação), chancelou o referido entendimento da Corte Especial e, no caso, aquele antes exarado pela TNU, no sentido de assegurar ao menor sob guarda a pensão previdenciária decorrente do óbito de seu guardião.
5. Pedido de uniformização do INSS julgado improcedente.
(PUIL 67/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/11/2017, DJe 01/12/2017)

Assim, preenchidos os requisitos legais, é devida pensão por morte para o menor NATHAN GABRIEL DA SILVA CAMPÃO, desde o requerimento administrativo, conforme o limite do pedido.

Quando do crédito dos valores devidos nesta ação será verificada a capacidade legal do autor. Se confirmada pelo simples implemento da idade, os valores deverão ser pagos diretamente a ele. Caso contrário, na hipótese de alguma deficiência, as quantias deverão ser remetidas ao Juízo Estadual de eventual ação de interdição.

(...)

Outrossim, imperioso trazer à baila a análise contida no parecer ministerial, cujos fundamentos incorporo às razões de decidir (evento 4, PARECER1, p.5):

Saliento, ainda, que mesmo a existência de uma guarda de fato não deve ser empecilho para a caracterização da dependência previdenciária, uma vez que a guarda prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente destina-se, justamente, a regularizar uma posse de fato (artigo 33, parágrafo 1º). Portanto, comprovado que o guardião de fato da parte autora era efetivamente o responsável por sua assistência material, moral e educacional, justamente as obrigações exigidas do guardião judicial, deve ser aquele equiparado a este, para fins previdenciários. Nesse contexto, os elementos probatórios coligidos são suficientes a sustentar a efetiva dependência econômica do Autor, ora Apelado, em relação ao seu guardião, além de a Autarquia Previdenciária não ter apresentado qualquer indício que desdissesse essa situação, ou que, pelo menos, evidenciasse que a guarda tinha por escopo exclusivamente o resguardo previdenciário. Assim, estão presentes os requisitos à concessão da Pensão por Morte à Parte Autora na condição de menor sob guarda, o que a equipara à condição de filha menor e lhe garante a percepção do benefício até os 21 (vinte e um) anos de idade.

Sem embargo, o INSS se insurgiu alegando que o recurso extraordinário de n. RE 1164452 foi admitido no Supremo Tribunal Federal, razão pela qual não se deve aplicar o Tema 732, até o trânsito em julgado do tema e análise do STF, devendo o feito ser sobrestado .

Não assiste razão a Autarquia Previdenciária. Demais, nos autos do Recurso Extraordinário n. 1164452/RS, o então relator Ministro Luiz Fux proferiu a seguinte decisão:

"A análise dos autos revela que a matéria versada no presente feito se encontra compreendida naquela que é objeto da ADI 4.878, Rel. Min. Gilmar Mendes, e ADI 5.083, Rel. Min. Cármen Lúcia, as quais serão submetidas ao Plenário desta Suprema Corte, podendo a futura decisão no julgamento das referidas ações diretas de inconstitucionalidade repercutir na resolução da presente lide. Verifica-se, portanto, a necessidade de se determinar o sobrestamento do feito até o julgamento das referidas ações no âmbito desta Corte. Ex positis, determino o SOBRESTAMENTO do feito até o julgamento da ADI 4.878 e da ADI 5.083, com fundamento no artigo 21, I, do RISTF". (pub. DJE nº 212, 03/10/2018).

Ora, a decisão não teve eficácia erga omnes, porquanto foi proferida no bojo do supra mencionado feito, sem efeito vinculante, a fim de determinar em específico a sua suspensão, não havendo motivo para que se suspenda o presente feito por contada daquela decisão.

Assim, tenho que restou demonstrada a dependência econômica da autora em relação ao instituidor do benefício; decisão singular que está alinhada ao que foi decidido por este Tribunal, não vejo elementos para alterá-la.

Termo inicial / final

Há que se manter como fixado na sentença diante da inexistência de recurso no ponto:

Ante o exposto, resolvo o mérito do processo, julgando procedentes os pedidos (CPC, art. 487, I) e confirmando a medida liminar, para condenar o INSS a pagar ao autor a pensão por morte NB 21/175229895-8, desde a DER, em 17/09/2015 (limite do pedido).

Correção monetária e juros de mora

A correção monetária incide a contar do vencimento de cada prestação e é calculada pelos seguintes índices oficiais: [a] IGP-DI de 5-1996 a 3-2006, de acordo com o artigo 10 da Lei n. 9.711/1998 combinado com os §§ 5º e 6º do artigo 20 da Lei n. 8.880/1994; e, [b] INPC a partir de 4-2006, de acordo com a Lei n. 11.430/2006, que foi precedida pela MP n. 316/2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n. 8.213/1991 (o artigo 31 da Lei n. 10.741/2003 determina a aplicação do índice de reajustamento do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo naquele julgamento. No recurso paradigma foi determinada a utilização do IPCA-E, como já o havia sido para o período subsequente à inscrição do precatório (ADI n. 4.357 e ADI n. 4.425).

O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.

É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação. Até 29-6-2009 à taxa de 1% ao mês (artigo 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987), aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar (Súmula n. 75 do Tribunal).

A partir de então, deve haver incidência dos juros até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, de acordo com o artigo 1º-F, da Lei n. 9.494/1997, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 11.960/2009. Eles devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez".

Dou provimento à apelação no ponto.

Honorários advocatícios

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, este regramento é aplicável quanto à sucumbência.

No tocante ao cabimento da majoração da verba honorária, conforme previsão do §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725-DF (DJe de 19-10-2017):

É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:

a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016;

b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;

c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.

No caso concreto, não estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, sendo mantida a verba honorária como fixada.

Antecipação de tutela

Uma vez confirmado o direito ao benefício, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida no juízo de origem.

Nego provimento à apelação no ponto, pelos fundamentos.

Conclusão

Dar parcial provimento à apelação do INSS, adequando consectários à orientação do STF no RE 870947. Mantida a verba honorária como fixada e a antecipação de tutela.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS, mantida a antecipação de tutela.

Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002078210v13 e do código CRC 4a032498.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5055386-88.2018.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: NATHAN GABRIEL DA SILVA CAMPAO (Relativamente Incapaz (Art. 4º CC)) (AUTOR)

ADVOGADO: NALA RODRIGUES DINIZ (OAB RS028355)

APELADO: GETULIO RODRIGUES (Tutor) (AUTOR)

ADVOGADO: NALA RODRIGUES DINIZ (OAB RS028355)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO. LEI Nº 9.528/97. TEMA 732 DO STJ.CONSECTÁRIOS.

1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

2. A Lei nº 9.528/97 não revogou expressamente o § 3º do art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual confere ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários, exigindo-se tão somente a demonstração de sua dependência econômica.

3. Recentemente o Superior Tribunal de Justiça, em regime de julgamento de demandas repetitivas, assim fixou a tese, no Tema 732 o menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor.

4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, determinando, no recurso paradigma, a adoção do IPCA-E para o cálculo da correção monetária.

6. Considerando que o recurso que originou o precedente do STF tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza administrativa, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC.

7. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, mantida a antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 07 de outubro de 2020.

Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002078211v3 e do código CRC d629c746.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 30/09/2020 A 07/10/2020

Apelação Cível Nº 5055386-88.2018.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): LUIZ CARLOS WEBER

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: NATHAN GABRIEL DA SILVA CAMPAO (Relativamente Incapaz (Art. 4º CC)) (AUTOR)

ADVOGADO: NALA RODRIGUES DINIZ (OAB RS028355)

APELADO: GETULIO RODRIGUES (Tutor) (AUTOR)

ADVOGADO: NALA RODRIGUES DINIZ (OAB RS028355)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 16/10/2020 04:01:33.