PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e cassar a antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pelo autor em face de sentença (06/11/2015) que julgou improcedente ação objetivando a concessão do benefício de pensão por morte da avó e guardiã do demandante, restando mantida, todavia, a tutela antecipada no agravo n. 5025685-81.2014.4.04.0000.

Em suas razões recursais, o autor postula a reforma da sentença, para que seja concedido o benefício de pensão por morte desde o indeferimento do pedido na via administrativa. Sustenta, em síntese, que vivia sob a guarda judicial da avó materna, Srª Leonita Maria Torres Kormann, desde 20/07/2006, embora já estivesse sob sua responsabilidade e guarda de fato desde o nascimento. Com efeito, alega que, quando tinha apenas dois anos de idade, seus pais foram morar em Belo Horizonte/MG, em busca de emprego, e se viram obrigados a deixar o autor sob a responsabilidade da avó em Curitiba/PR. O autor residiu com a avó até a data do falecimento desta (04/04/2012), a qual lhe prestava assistência não só material, mas também emocional.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

Nesta instância, o Ministério Público Federal opinou pelo provimento da apelação.

É o relatório.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de PENSÃO POR MORTE, prevista no art. 74 da Lei nº 8.213/91, a qual depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (a) a ocorrência do evento morte, (b) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e (c) a condição de dependente de quem objetiva o benefício, os quais passam a ser examinados a seguir.

Na hipótese sub judice, restou demonstrado que o óbito de LEONITA MARIA TORRES KORMANN ocorreu em 04/04/2012, consoante certidão acostada ao evento 1 (out5), e sua qualidade de segurada restou evidenciada pelo fato de que, ao falecer, era titular de benefícios previdenciários de aposentadoria por idade (n. 137.695.597-8, espécie 41, DIB em 01/04/2005) e de pensão por morte (n. 122.807.577-5, espécie 21, DIB em 23/11/2001), consoante documento anexado ao evento 1 (out6).

A controvérsia restringe-se, pois, à comprovação da condição de dependende do autor em relação à falecida segurada, tendo em vista que postula a pensão por morte na condição de neto menor sob guarda.

A menoridade do autor e o parentesco em relação à falecida estão comprovados pela certidão de nascimento, na qual consta que Rodrigo Kormann Lacerda nasceu em 24/08/1998 e sua avó materna era Leonita Maria Torres Kormann (evento 1, out4).

Já a guarda judicial de Rodrigo restou homologada em favor de Leonita em 20/07/2006 (evento 1, out5).

Pois bem. A Lei n. 8.213/91 não elenca, entre os beneficiários da Previdência Social na condição de dependentes do segurado, o neto ou o menor sob guarda, embora o faça com relação ao enteado e ao menor tutelado, nos termos do parágrafo 2º do art. 16, que tem a seguinte redação:

De outro lado, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA - Lei nº 8.069/90) estabelece, em seu art. 33, §3º, que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. Eis a redação do citado artigo:

A Constituição Federal de 1988, por seu turno, consagrou o princípio de proteção especial à criança e ao adolescente, como se vê no art. 227, caput e §3º, inc. II, os quais transcrevo:

Ora, a guarda e a tutela estão intimamente relacionadas: a) ambas são modalidades, assim como a adoção, de colocação da criança e do adolescente em família substituta, nos termos do art. 28, caput, do ECA; b) a guarda pode ser deferida, liminarmente, em procedimentos de tutela e de adoção, embora a eles não se limite (art. 33, §§ 2º e 3º); c) o deferimento da tutela implica necessariamente o dever de guarda (art. 36, parágrafo único); d) ambas obrigam à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

Devido à estreita relação entre a guarda e a tutela e à importância de ambas para a educação, a convivência familiar, a dignidade, o respeito e a assistência material e moral da criança e do adolescente, não se pode dar tratamento previdenciário diverso aos menores que se encontrem sob uma ou outra modalidade de colocação em família substituta.

Portanto, entendo que o menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, nos termos do art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, combinado com o art. 16, §2º, da Lei de Benefícios, desde que comprovada a dependência econômica, conforme dispõe a parte final deste último dispositivo.

Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes:

No mesmo sentido, a jurisprudência deste TRF:

Registro, por oportuno, que, embora não desconheça a existência de julgados do STJ reconhecendo a prevalência da Lei 9.528/97 - norma previdenciária específica que modificou o § 2º do art. 16 da Lei 8.213/91 - sobre o art. 33, §3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (AgRg no REsp 1482391/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/04/2015, DJe 20/04/2015; AgRg no REsp 1370171/PI, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 06/04/2015, entre outros), é de ver-se que, no próprio STJ, a possibilidade de concessão do benefício de pensão por morte a menor sob guarda encontra-se pendente de julgamento, pois tal questão compõe o Tema 732 dos Recursos Repetitivos (REsp 1.411.258/RS), ainda não julgado.

Ademais, vale frisar que o fundamento para considerar possível a inclusão do menor sob guarda no rol de dependentes previdenciários do segurado, desde que comprovada a dependência econômica, tem amparo não só no ECA, mas, sobretudo, em dispositivo constitucional, como já referido alhures.

Registro, outrossim, que mesmo a existência de uma guarda de fato não deve ser empecilho para a caracterização da dependência previdenciária, uma vez que a guarda prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente destina-se, justamente, a regularizar uma posse de fato (art. 33, §1º). Portanto, restando comprovado que o guardião de fato da parte autora era efetivamente o responsável por sua assistência material, moral e educacional, justamente as obrigações exigidas do guardião judicial, deve ser aquele equiparado a este, para fins previdenciários. Nesse sentido, colaciono precedente da Terceira Seção desta Corte:

De outra parte, porém, conforme extrato do voto proferido pelo Des. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, nos EIAC nº 2006.72.99.000703-8, julgados pela Terceira Seção desta Corte, em 08-03-2007, "a guarda pressupõe a orfandade ou, quando menos, a destituição do pátrio poder (poder familiar). De guarda (ou mesmo tutela) de fato, pois, somente se poderia cogitar, em se tratando de menor não tem pai ou mãe, e é criado e mantido por outra pessoa. Ou, ainda, de menor que informalmente foi colocado em família substituta. Nas situações em que o menor convive, ainda que esporadicamente, com seus pais, mas é mantido economicamente por outra pessoa, não se pode cogitar de tutela ou guarda de fato. Há, pura e simplesmente, dependência econômica. Dependência econômica, todavia, não é hipótese de dependência para fins previdenciários (art. 16 da Lei 8.213/91). Fosse assim, a qualidade de dependente para fins previdenciários poderia ser alegada em relação a qualquer pessoa, mesmo sem vínculo de parentesco."

Além disso, segundo o disposto no art. 1.696 do Código Civil Brasileiro, "o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros". Assim, a princípio, possuindo o demandante genitores vivos, a obrigação de prestar alimentos recairia primeiramente sobre os pais e, após, sobre a avó.

De acordo com a prova oral produzida nos autos (evento 128), em 09/06/2015, restou evidenciado que o autor vivia com sua avó desde que nasceu e que esta sempre foi a responsável pelo seu sustento, o que perdurou até a data do seu falecimento, ocorrido em 04/04/2012.

Porém, de acordo com o depoimento pessoal da mãe de Rodrigo, Nádia Sueli Kormann Lacerda, extrai-se que, embora a de cujus tenha assumido os cuidados com Rodrigo desde que este nasceu e, sobretudo, a contar dos seus dois anos de idade, quando os pais do menor mudaram-se para a cidade de Belo Horizonte em busca de trabalho, tendo o autor permanecido com a avó na cidade de Curitiba, a qual passou a lhe prestar não só assistência material, mas também assistência emocional, moral e educacional, obtendo a guarda judicial do menor no ano de 2006, os pais sempre mantiveram contato com o filho.

Com efeito, em seu depoimento pessoal, Nádia esclareceu que deixou o filho aos cuidados da sua mãe, em Curitiba, porque não tinha condições financeiras de criá-lo. Disse, outrossim, que, quando ela e o marido se mudaram para Belo Horizonte, não levaram o filho junto, porque não tinham emprego e estavam morando de favor naquela cidade; que, no período em que Rodrigo morou com a avó, Nádia não tinha condições de contribuir finaceiramente para o seu sustento, mas lhe mandava presentes de Natal, de aniversário, um tênis que ele desejasse ou algumas roupas; que a guarda de Rodrigo foi passada para a avó para facilitar a vida desta, para que esta pudesse resolver os assuntos de interesse do menor; que, assim que a avó faleceu, Rodrigo foi viver com os pais em Belo Horizonte. Nádia afirmou, ainda, que, atualmente, é "sacoleira" (vende roupas) e recebe rendimentos que variam de R$ 1.000,00 a R$ 1.200,00 mensais, ao passo que seu marido gerencia uma oficina e recebe R$ 1.500,00 mensais.

A testemunha Bernardete disse que conhece o autor desde que ele era bebê, pois era vizinha da avó do autor em Curitiba; que quando conheceu o autor, já moravam na casa da avó apenas a falecida Leonita, um filho desta e o autor; que Rodrigo sempre morou com a avó, porque a mãe não tinha condições financeiras de criá-lo.

Analisando a prova dos autos, e tendo em conta o disposto no art. 1.696 do Código Civil Brasileiro, acima transcrito, entendo que, embora o autor efetivamente dependesse economicamente da avó, na data do falecimento desta, ele possui genitores vivos, devendo a obrigação de prestar alimentos recair primeiramente sobre os pais, os quais, aliás, após o falecimento da de cujus, prontamente reassumiram a guarda do menor e o levaram para morar com eles na cidade de Belo Horizonte.

Ademais, registro, por oportuno, que a mãe do autor é titular de aposentadoria por tempo de contribuição no valor de R$ 2.239,18 e ainda exerce atividade remunerada, contribuindo sobre remuneração de R$ 3.300,00, e o pai do autor possui registro de exercício de atividade remunerada no CNIS até 30/09/2016, contribuindo sobre a remuneração de R$ 5.189,82.

Assim sendo, deve ser mantida a sentença de improcedência.

Ausente a verossimilhança do direito, deve ser cassada a antecipação de tutela deferida em sede de agravo de instrumento.

Tratando-se de benefício previdenciário, já decidiu a 3ª Seção deste Tribunal, em sede de ação rescisória (n.º 2002.04.01.049702-7/RS, Rel. Des. Federal Nylson Paim de Abreu), ser indevida a devolução de valores recebidos em razão da decisão rescindenda, pelo caráter alimentar intrínseco aos benefícios previdenciários, e especialmente pela presunção de legitimidade da decisão judicial concessória dessa vantagem.

Tal entendimento faz-se pertinente, também, às antecipações ou liminares cassadas em virtude de decisão definitiva, já que o provimento de urgência, mutatis mutandis, também guarda sua autoridade, presumindo-se legítimo até decisão final. Além disso, o inegável caráter alimentar dos valores percebidos, bem como a boa-fé do beneficiado, impõe uma análise diferenciada da problemática, devendo-se preservar a dignidade do cidadão.

Nesse sentido se encontra o atual entendimento desta 5ª Turma:

De outra parte, o art. 115, II, da Lei 8.213/91, autoriza que o INSS proceda ao desconto, na fonte, de valores pagos a maior, mas não prevê que é repetível o valor previdenciário pago por força de tutela antecipada/liminar posteriormente revogada.

Ainda que assim não fosse, o art. 115, II, da Lei 8.213/91, segundo o qual podem ser descontados dos benefícios, o pagamento de benefício além do devido, tem de ser interpretado de acordo com a Constituição da República. Nessa perspectiva, apenas quando demonstrada a má-fé do beneficiário se afigura legítima a restituição de valores previdenciários indevidamente recebidos. Isso porque não é proporcional - e viola, portanto, o devido processo legal substancial - a determinação de devolução de valores de natureza alimentar recebidos de boa-fée por determinação de autoridade estatal.

É justamente em função da natureza alimentar do benefício previdenciário, este genuíno direito humano e fundamental, que a revogação da tutela jurisdicional provisória, dispensada para a proteção do hipossuficiente contra riscos de subsistência, não implica a devolução de valores que, recebidos de boa-fé,se presumem consumidos para a manutenção do beneficiário. A exigência de devolução do que se presume ter sido exaurido para a manutenção da subsistência do hipossuficiente viola, decisivamente, o princípio da proporcionalidade.

O Supremo Tribunal Federal firmou orientação jurisprudencial neste sentido:

Em interpretação conforme do art. 115, II, da Lei 8.213/91, resta assegurada a não repetição dos valores havidos de boa-fé por força de antecipação da tutela (ainda que posteriormente revogada) ou por força de erro administrativo, salvo se comprovada a má-fé.

Ademais, não se pode olvidar que a Corte Especial do STJ reconhece a irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé:

Nessa exata linha de intelecção, cabe ressaltar que inexiste qualquer modificação na jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal quanto à inexigibilidade de devolução de valores percebidos do boa fé, em razão do recente julgamento do MS 25.430/DF, finalizado em 26/11/2015. Nessa assentada, a maioria do Pretório Excelso reafirmou que as verbas recebidas até o momento do julgamento, tendo em conta o princípio da boa fé e da segurança jurídica, não terão que ser devolvidas, mantendo entendimento de composição anterior daquela honorável Corte:

Portanto, não obstante o precedente da 1ª Seção do STJ, em sede de recurso repetitivo (REsp nº 1.401.560/MT - Tema 692), não é cabível a devolução ou abatimento dos valores recebidos pelo autor.

Sentença de improcedência mantida, devendo ser cassada a antecipação de tutela deferida em sede de agravo.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/10/2016, na seqüência 323, disponibilizada no DE de 27/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E CASSAR A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.