Apelação Cível Nº 5007749-77.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JAIR DE OLIVEIRA CEOLIN
RELATÓRIO
Cuida-se de ação ordinária ajuizada por Jair de Oliveira Ceolin, em face do INSS, por meio da qual objetiva a concessão de pensão por morte, em decorrência do falecimento de sua cônjuge, ocorrido em 05-06-2014, com o pagamento de parcelas vencidas desde então.
Processado e instruído o feito, sobreveio sentença de procedência da ação, para condenar a autarquia previdenciária a conceder pensão por morte, em favor do autor, a partir do óbito da instituidora, restando condenado, ainda, o INSS ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.
Irresignado, recorreu o INSS.
Alega, em suas razões de apelação, que a pretensão da parte autora é inviável em face da falta de qualidade de segurada da instituidora. Isso porque, segundo alega a autarquia, a falecida percebia benefício assistencial à época do óbito, de modo que, por se tratar de benefício de caráter personalíssimo, o LOAS não gera pensão por morte. Com relação à tese de que a autora teria readquirido qualidade de segurada, em razão dos recolhimentos efetuados como contribuinte individual no período de 01-04-2012 a 31-12-2012, defende que sequer foram homologados tais recolhimentos, pois realizados na condição de “facultativo baixa renda”, que demanda o cumprimento dos demais requisitos do art. 21, §4º da lei 8212/91, o que não ocorreu no caso concreto. De acordo com o INSS, o laudo pericial da fl. 28 atesta que a autora já se encontrava incapacitada desde março de 2012, em razão de neoplasia maligna, e iniciou os recolhimentos apenas quando se viu doente, em busca da obtenção de benefício previdenciário, o qual foi indeferido em razão da pré-existência da moléstia, restando a via do benefício assistencial, este inábil a gerar pensão por morte em favor do recorrido.
Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a essa Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Cinge-se a controvérsia ao exame do requisito da qualidade de segurada da instituidora do benefício, porquanto o óbito e a dependência econômica estão devidamente comprovados por meio das respectivas certidões (evento 02, OUT10, fls. 03-04).
Em que pese o inconformismo do INSS, entendo por comprovada pelo autor a condição de segurada da Previdência social da sua cônjuge falecida.
Com efeito, em sede de contestação (evento 2, PET9), a autarquia faz referência genérica à falta da qualidade de segurado e ao transcurso do período de graça, ao passo que, nas razões de apelo, argumenta no sentido de que as contribuições vertidas pela autora enquanto segurada facultativa de baixa renda não foram devidamente homologadas (entre abril e dezembro de 2012).
Ora, não se pode perder de vista o fato de que o próprio INSS reconheceu, na via administrativa, a incapacidade laborativa da falecida, em virtude do diagnóstico de neoplasia maligna da mama (evento 02, OUT6), tendo sido, porém, deferido o benefício assistencial, conforme reconhece o apelante, diante da constatação da pre-existência da doença, a inviabilizar a concessão de aposentadoria por invalidez.
Logo, o óbice à concessão do benefício de natureza previdenciária, naquela ocasião, não foi a falta da qualidade de segurado da pericianda, mas a exceção do art. 42, § 2º, da Lei 8.213/91, a saber, a circunstância de a doença ou lesão ser prévia à filiação do segurado ao Regime Geral de Previdência Social, o que retira dele o direito à aposentadoria por invalidez.
Tal requisito porém, é extranho à pensão por morte, cujo implemento depende apenas da comprovação do óbito, da qualidade de segurado do falecido e da condição de dependente do beneficiário.
É despropositada a tese recursal segundo a qual a atitude da falecida de filiar-se novamente ao RGPS como facultativa "(...) desafia o sistema previdenciário, e configura verdadeira fraude ao sistema contributivo, afinal não é possível ao segurado retornar ao Sistema Geral de Previdência Social com o único objetivo de obter benefício previdenciário de caráter vitalício". Sabidamente, a instituidora do benefício valeu-se de prerrogativa legal de verter contribuições facultativamente à Previdência, para usufruir da proteção social, não havendo que se falar em fraude pelo fato de a segurada em questão padecer de doença grave quando iniciou os recolhimentos. O argumento não se sustenta seja porque de situação fraudulenta não há prova, nem notítia nos autos, seja pelo possibilidade de livre filiação ao sistema previdenciário, de forma facultativa, o que, inclusive, poderia decorrer, hipoteticamente, em decorrência de vínculo laboral, caso em que a filiação seria obrigatória, e as contribuições, compulsórias. Dito de outro modo, o cenário mudaria de figura, a cobertura e o atendimento pernaceriam os mesmos, mas inexistiria premissa argumentativa para sustentar a fraude sustentada pelo INSS, o que se está a refutar veementemente.
Dessa forma, já reconhecida a qualidade de segurada da cônjuge do apelado, na própria via administrativa, não prosperam os argumentos levantados pela autarquia somente em sede de recurso quanto à suposta ausência de homologação de contribuições previdenciárias no períoro controvertido.
Merece, portanto, ser mantida a sentença.
Correção monetária e juros de mora
A respeito da matéria, em 20-09-2017, o Pretório Excelso concluiu o julgamento do RE n.º 870.947, firmando duas teses no tocante aos índices de correção monetária e de juros de mora, nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, in verbis:
1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017.
Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a utilização da TR como índice de atualização monetária dos créditos judiciais, sem afastar, no entanto, os juros da caderneta de poupança para a recomposição da mora desses créditos, independentemente de sua natureza, exceto os tributários.
A Instância Suprema estabeleceu, ademais, com propósito de guardar coerência e uniformidade com as decisões proferidas nas ADIs n.º 4.357 e 4.425, que devem ser idênticos os critérios para a correção monetária de precatórios e de condenações judiciais da Fazenda Pública.
Impende ressaltar, ainda, que a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 22-02-2018, ao julgar o REsp n.º 1.495.146/MG, afetado à sistemática dos Recursos Repetitivos (Tema 905), também se pronunciou acerca da aplicabilidade do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 (com redação dada pela Lei n.º 11.960/2009) às condenações impostas às pessoas jurídicas de direito público, oportunidade em que fixou, nos termos do voto do Relator, Ministro Mauro Campbell Marques, as seguintes teses jurídicas:
1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. 1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário. 1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório. 2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária. 3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação. 3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E. 3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. 3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital. 3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). 3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. 4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto.
De toda sorte, insta salientar que o julgamento proferido pelo STJ não contradisse a deliberação da Corte Suprema, valendo, a esse respeito, a transcrição de trecho do voto-condutor do aresto lavrado por aquele Tribunal, sujeito ao regime previsto no art. 1.036 et seq do Novo Código de Processo Civil:
Cumpre registrar que a adoção do INPC não configura afronta ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 870.947/SE). Isso porque, naquela ocasião, determinou-se a aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária de benefício de prestação continuada (BPC), o qual se trata de benefício de natureza assistencial, previsto na Lei 8.742/93. Assim, é imperioso concluir que o INPC, previsto no art. 41-A da Lei 8.213/91, abrange apenas a correção monetária dos benefícios de natureza previdenciária.
Assim sendo, deve esta Corte adequar seus julgados ao que foi decidido pelo STF no RE n.º 870.947, bem como pelo STJ no REsp n.º 1.495.146, em face dos princípios da economia processual, da duração razoável do processo e da eficiência, visto que a manutenção de decisões em sentido contrário ao decidido pela Suprema Corte ou pelo Superior Tribunal de Justiça (pelas sistemáticas da Repercussão Geral e do Representativo de Controvérsia, respectivamente) apenas retarda a solução do litígio, em evidente inobservância aos princípios acima descritos.
Desse modo, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n. 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n. 8.880/94) e INPC (a partir de 04/2006 em diante, conforme o art. 31 da Lei n. 10.741/03, combinado com a Lei n. 11.430/06, precedida da MP n. 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n. 8.213/91, REsp. n. 1.103.122/PR e REsp n. 1.495.146/MG).
Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n. 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n. 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança.
Honorários advocatícios
Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.
Desse modo, considerando a manutenção da sentença de primeiro grau e tendo em conta o disposto no § 11 do art. 85 do NCPC, bem como recentes julgados do STF e do STJ acerca da matéria (v.g.ARE971774 AgR, Relator p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, PrimeiraTurma, DJe 19-10-2016; ARE 964330 AgR, Relator p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 25-10-2016; AgIntno AREsp 829.107/RJ, Relator p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 06-02-2017 e AgInt nos EDcl no REsp1357561/MG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 19-04-2017), majoro a verba honorária para 12% sobre o valor atualizado da causa, considerado o trabalho desenvolvido pelo advogado em grau recursal.
Por fim, dou por prequestionados os dispositivos legais e constitucionais mencionados pela parte apelante, entendendo que nenhum deles é violado com esta decisão nem altera o conteúdo do que foi decidido.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por readequar, de ofício, os critérios de correção monetária e juros de mora, e negar provimento à apelação do INSS.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000470324v9 e do código CRC 75b08092.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5007749-77.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JAIR DE OLIVEIRA CEOLIN
ADVOGADO: VALMIR MEURER IZIDORIO
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. SEGURADO FACULTATIVO. FAMÍLIA DE BAIXA RENDA. qualidade de segurado demonstrada.
1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.
2. O enquadramento do segurado na condição de contribuinte facultativo integrante de família de baixa renda reclama o preenchimento simultâneo de dois requisitos, a saber: (a) o segurado que pretende verter contribuições sujeito a tal enquadramento não pode auferir renda própria, uma vez que deve se dedicar com exclusividade ao trabalho doméstico no âmbito de sua própria residência; e (b) o grupo familiar ao qual pertence não pode possuir renda mensal total superior a dois salários mínimos.
3. Preenchidos os requisitos contidos no art. 74 da Lei 8.213/91, é de ser concedido o benefício de pensão por morte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 21 de junho de 2018.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000546802v3 e do código CRC 8817b244.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/06/2018
Apelação Cível Nº 5007749-77.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JAIR DE OLIVEIRA CEOLIN
ADVOGADO: VALMIR MEURER IZIDORIO
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/06/2018, na seqüência 70, disponibilizada no DE de 04/06/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, por unanimidade, decidiu negar provimento ao apelo do INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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