PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO/PAGAMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TRF4. 5009153-27.2022.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5009153-27.2022.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: ELIANE PINHEIRO FERMINO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação de sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de custas e despesas processuais e de honorários advocatícios, esses fixados em R$ 1.000,00, suspensa a exigibilidade em razão da AJG.

A parte autora recorre requerendo seja concedido a apelante o Auxílio doença, aposentadoria por invalidez aos termos da fundamentação supra pela INCAPACIDADE QUE JÁ PREEXISTIA QUANDO DO INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO, com a condenação da requerida em custas processuais e honorários de sucumbência em 20%.

Processados, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial em 12-03-19, da qual se extraem as seguintes informações (E12RÉPLICA4, págs. 32/33, E12RÉPLICA5, págs. 3/7):

Paciente se faz acompanhar de documentos médicos: 01 atesado, 02 ultrassom do ombro direito, 01 laudo de Raio-X, 01 ressonância magnética da coluna lombossacra, 01 eletroencefalograma.

Histórico resumido: o histórico da Paciente remonta a 2.15, quando começou a ter dores na coluna, com dificuldade em mover a perna direita. Sentia formigamentos. Realizou infiltração na coluna, sem resultado. Iniciou com dores no ombro direito. Esse último ficou com pouca movimentação, com dores e inchaço. O ombro faz barulho quando movimenta. Realizou fisioterapia, que só piorou. Relata que trabalha na lavoura. Diz não poder lavar a cabeça. Alega convulsões/epilepsia. Sua última consulta foi há 01 ano, mas usa Fenital. Relata depressão, acompanhada de choro no ato da perícia. Um filho, de 7 anos.
Exame físico: peso 70 Kg, altura 1.55 m. dificuldade em elevar o ombro direito acima da linha deste último, sem dor.

Diagnóstico: Paciente com tendinite no ombro direito — CID-10 M75.5

Tendinite de supra-espinhoso
As tendinites dos músculos rotatores, especialmente do bíceps e do supra-espinhoso, formam a maioria das incapacidades funcionais do ombro, e são importantes fatores na ruptura desses tendões. A tendinite do supra-espinhoso pode ser causada por relações anatômicas desfavoráveis, levando a isquemia local e degeneração. Exercício muscular excessivo, traumas e atividades repetitivas do braço podem levar ao quadro de tendinite. A tendinite bicipital pode ser encontrada como uma entidade isolada, mas frequentemente é secundária a lesões nas bainhas dos rotatores.
Diagnostico
Dor localizada na região antero-lateral do ombro, é mais intensa durante a noite a na posição de decúbito homolateral. A dor exacerba-se durante a abdução (elevação) do braço, particularmente na porção média deste movimento, e mais se for contrariada, isto é se o movimento for bloqueado por outro. Pode, nos casos mais graves, irradiar-se para o todo o membro superior.
Teste de Apley e Jobe positivos.

Tratamento
Como na tendinite bicipital o tratamento é realizado com repouso, fisioterapia e antiinflamatórios.

(...)

Prognóstico: bom.
Tratamento atual: Fenital, Citoneurin, Donaren, Pregabalina.
Consequências: Paciente apta para o trabalho.
Provável tempo de repouso: não relacionável.
Encaminhamento: não.

(...).

(...)

A) Agricultora

B) A Paciente, de 28 anos, não possui doença específica, sendo caracterizada como poliqueixosa. Paciente, objetivamente, apresenta tendinite no ombro direito — CID-10 M75.5, uma patologia curável clinicamente.
C) Dor no ombro aos movimentos. CID-10 M75.5.
D) Apenas parcialmente/temporária, mas não há incapacidade definitiva, que é transitória.
E) Temporária e com cura clínica.
F) Sim. Os movimentos bruscos do ombro impedem a recuperação, que devem ser evitados e tratados técnica e eticamente. Paciente apta para o trabalho, uma vez que o perio examina as condições de trabalho e não da doença.
G) O histórico da Paciente é muito confuso, Realizou a última consulta um ano antes dessa perícia, o que é incompatível com suas queixas.
H) Sim, com tratamento clínico confiável, de parte da própria Paciente. O tratamento é realizado com repouso, fisioterapia e antiinflamatórios. A Paciente não deve alegar qualquer incapacidade sem realizar o tratamento adequado.
1) O histórico da Paciente é muito confuso, Realizou a última consulta um ano antes dessa perícia, o que é incompatível com suas queixas. Não é possível caracterizar o tempo decorrido, uma vez que as informações não são confiáveis.
J) Múltiplos, receitados há pelo menos 01 ano desta perícia: Fenital, Citoneurin, Donaren, Pregabalina.
L) A Paciente está apta para realizar seus trabalhos, mesmo considerando tendinite no ombro, uma patologia passível de cura clínica desde que obedecidos critérios médicos, o que não é o caso. A Paciente não deve embasar seus argumentos de incapacidade sem cumprir com o determinado pela ciência.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E12, CNIS):

a) idade: 32 anos (nascimento em 14-07-90);

b) profissão: trabalhou como agricultora e como empregada entre 2017 e 2022 em períodos intercalados, estando com vínculo em aberto;

c) histórico de benefícios: a parte autora gozou de auxílio-doença de 12-05-15 a 30-06-15 e de 10-10-16 a 30-11-16, tendo sido indeferido o pedido de 11-10-17 em razão de perícia contrária; ajuizou a ação em 29-11-17 postulando AD/AI desde o indeferimento administrativo do NB31/620.493.124.9 (11-10-17);

d) atestado de ortopedisa de 15-12-15 referindo Incapacitado para o trabalho, necessitando afastar-se de suas atividades... CID10 M54.5; atestado médico de 16-11-17 referindo CID10 M54.5...Apresenta exames realizados em 2015 e 2016 com presença de inflamação em coluna lombar L4-L5, L5-S1. Laudo de especialista indica afastamento do trabalho; atestado de ortopedisa de 10-10-16 referindo Fibromialgia. CID M79.0 estando incapaz de exercer a atividade laboral em caráter transitório pelo período de 100 (cem) dias;

e) vídeo endoscopia digestiva alta sem data; RM da coluna de 11-04-15 e de 28-10-16; RS dos joelhos e ombro D de 26-09-16; US do ombro D de 06-10-16 e de 04-10-18; eletroneuromiografia de 28-07-14; US do quadril D de 05-09-15; receitas de 11-11-16 e de 16-11-16;

f) laudo do INSS de 22-11-17, com diagnóstico de CID M54.5 (dor lombar baixa).

Diante de todo o conjunto probatório, entendo que restou comprovada a incapacidade laborativa da parte autora entre a DER (11-10-17) e a data de novo vínculo empregatício em 19-07-19.

Com efeito, há provas suficientes nos autos de que a autora tinha dor na coluna e fibromialgia incapacitantes ao labor na época da DER em 2017, e o laudo judicial realizado em 12-03-19 afirmou que Dor no ombro aos movimentos. CID-10 M75.5. D) Apenas parcialmente/temporária, mas não há incapacidade definitiva, que é transitória. E) Temporária e com cura clínica... O tratamento é realizado com repouso, fisioterapia e antiinflamatórios. Como, após o vínculo cessado em 09-05-17 a autora teve outros desde julho/19 (inclusive existe vínculo em aberto desde 19-05-22), é possível concluir que realmente ela esteve incapacitada ao labor no período entre a DER (11-10-17) e a data de novo vínculo empregatício em 19-07-19.

Dessa forma, condeno o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença no período entre a DER (11-10-17) e a data de novo vínculo empregatício em 19-07-19, nos termos da fundamentação precedente, com o pagamento dos valores atrasados.

Dos Consectários

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.

No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP).

Por fim, a partir de 09/12/2021, data da publicação da Emenda Constitucional n.º 113/2021, incidirá a determinação de seu art. 3.°, que assim dispõe:

Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96). Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas (taxa única), de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único do art. 2.º da referida lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Da Verba Honorária

Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Incabível a majoração da verba honorária prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003389940v12 e do código CRC d3d45f56.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5009153-27.2022.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: ELIANE PINHEIRO FERMINO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO/pagamento DE AUXÍLIO-DOENÇA.

Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade(s) que a incapacitava(m) temporariamente para o trabalho entre a DER e a data de novo vínculo empregatício, é de ser concedido/pago o auxílio-doença nesse período.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 24 de agosto de 2022.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003389941v4 e do código CRC 85550b19.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 16/08/2022 A 24/08/2022

Apelação Cível Nº 5009153-27.2022.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): MARCELO VEIGA BECKHAUSEN

APELANTE: ELIANE PINHEIRO FERMINO

ADVOGADO: ANDERSON EDUARDO SCHULZ (OAB RS102721)

ADVOGADO: CLAUS SCHULZ (OAB RS088882)

ADVOGADO: ANA PAULA BONET (OAB RS097179)

ADVOGADO: ADRIANO MARQUES DE FARIAS (OAB RS082445)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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