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Apelação Cível Nº 5017211-19.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: SILVANE HETTWER LUDVIG
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação de sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, esses fixados em R$ 1.000,00, suspensa a exigibilidade em razão da AJG.
A parte autora recorre alegando em suma que deve ser reformada a sentença para determinar o restabelecimento do auxílio-doença, a contar da cessação indevida, em 02/02/2017, com conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data do presente julgado, que reconhece a incapacidade total e definitiva da parte autora para o trabalho, devendo ser descontados os valores pagos a título de auxílio-doença na via administrativa e por força da antecipação de tutela.
Processados, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista em 30-07-19, da qual se extraem as seguintes informações (E3PROCJUDIC2, págs. 30/35):
Histórico e cronologia da doença a partir do relato do(a) periciado(a): Autora queixa-se de dor na coluna cervical e lombar, iniciada aos 23 anos de idade, sem história de trauma. A dor é de forte intensidade, é diária, intermitente, irradiações. Aponta diminuição da força nos membros superiores. Nega alterações da sensibilidade nos membros superiores. Nega alterações da sensibilidade membros inferiores. Relata diminuição da força no membro inferior esquerdo. Fator de agravo é varrer ou limpar a casa. Fator de alívio é o uso de medicação. Refere acompanhamento médico desde o início dos sintomas, tendo realizado tratamento fisioterápico (previamente) e medicamentoso. Refere ser hipertensa, fazendo uso de medicação para controle.
Ao exame: À inspeção sem alterações do trofismo muscular ou desvios angulares do tronco ou membros. À palpação refere dor em topografia dos processos espinhosos de C4-C6 e L4-S1. Força muscular em membros superiores normal e simétrica. Sem alterações da sensibilidade nos membros superiores. Spurling negativo. Força muscular normal e simétrica nos membros inferiores. Sem alterações da sensibilidade nos membros inferiores. Reflexos patelar e Aquileu presentes, normais e simétricos. Lasegue negativo, bilateralmente. Ângulo poplíteo de 10°, bilateralmente. Sem restrições para realizar a mobilização do tronco. Sem outras alterações ao exame físico.
Exames de imagem: 1- Ressonância do dia 22/09/16 aponta osteofitos marginais nos corpos vertebrais cervicais. Sinais de uncoartrose nos níveis de C2-C3, C3-C4, C4- C5, C5-C6 e C6-C7. Sinais degenerativos das articulações zigoapofisárias em todos os níveis cervicais. Abaulamentos discais nos níveis de C3-C4, C4-C5, C5-C6, C6-C7, com a presença de hérnias protrusas foraminais direita em C5-C6 e C6-C7. Desidratação do núcleo pulposo discal em C5-C6 e C6-C7, com discreta redução da altura discal nesses níveis. Notamos compressão do saco dural níveis de C3-C4, C4-C5, C5-C6 e C6-C7, determinados pelos abaulamentos e hérnias discais supra descritos, de maior intensidade em C5-C6 e C6-C7, se encontrando em intimo contato com a medula espinhal em C6-C7. Forames neurais de todos os níveis cervicais apresentando sinais de estenose, bilateral, de caráter degenerativo, sem aparente conflito radicular associado. 2- Radiografia do dia 28/01/17 aponta incipientes osteofitos marginais nos corpos vertebrais lombares. Discreta redução da altura do espaço intervertebral de L3-L4. 3- Radiografia do dia 27/02/17 aponta sinais de osteoartrose na ATM direita. 4- Radiografia do dia 05/06/19 aponta sinais de rarefação óssea, osteofitos marginais nos corpos vertebrais de C5 a C7, redução dos espaços intervertebrais de C5-C6 e C6-C7. Incipientes artrose interapofisária de C5- C6 e C6-C7. Uncoartrose de C5-C6 e C6-C7. Na coluna lombo sacra aponta osteofitose marginais nos corpos vertebrais de L3 a L5, discreta redução do espaço intervertebral de L4-L5,incipiente artrose interapofisária lombo Inferior.
Síntese: Trata-se de periciada feminina, com 53 anos de idade, com quadro de discopatia degenerativa na coluna cervical e espondiloartrose lombar. Não apresenta, ao exame médico pericial, alterações do exame físico compatíveis com redução da sua capacidade laboral ou compatíveis com incapacidade para o labor. Quadro clínico devidamente compensado. Apta para o labor.
(...)
Resposta: Refere laborar como agricultora.
(...)
Resposta: Apresenta quadro de discopatia degenerativa na coluna cervical e espondiloartrose lombar (CID-10 M50 e M47), o qual pode ser comprovado a partir do dia 22/09/16, através de ressonância magnética da mesma data apresentada durante a realização da perícia médica.
(...)
Resposta: Prejudicado. Não há, ao exame médico pericial, alterações do exame físico capazes de implicar em redução da sua capacidade laboral ou em incapacidade para o labor.
(...)
Resposta: Prejudicado. Não há, ao exame médico pericial, alterações do exame físico capazes de implicar em redução da sua capacidade laborai. Apta para o labor.
(...)
Resposta; Não está incapacitada.
(...)
Resposta: Não apresenta. Quadro clínico devidamente compensado.
(...)
Resposta: Por se tratar de quadro clínico de origem degenerativa, não há possibilidade de cura, apenas tratamento paliativo. Reitero não haver incapacidade laboral no caso em tela.
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E3PROCJUDIC1 e 2, E17, E23):
a) idade: 56 anos (nascimento em 18-06-66);
b) profissão: agricultora;
c) histórico de benefícios: a parte autora gozou de auxílio-doença de 06-10-16 a 04-12-16 e de 05-12-16 a 02-02-17, tendo sido indeferido o pedido de 02-03-17 em razão de perícia contrária; ajuizou a ação em 07-06-18 postulando AD/AI desde 02-03-17; o INSS concedeu AD na via administrativa de 20-11-19 a 10-02-20 e aposentadoria por idade rural desde 23-06-21;
d) atestado médico de 13-10-17 referindo cervicobraquialgia, com pouca melhora com o tratamento conservador. Aguarda avaliação do cirurgião de coluna há mais de 1 ano. Deve manter afastada p/ seguir... tratamento fisioterápico/RPG. M54.2; declaração de ortopedista de 26-04-17 referindo em suma quadro doloroso crônico causado por doença degenerativa da coluna cervical com cervicobraquialgia, sem mielopatia. Sintomas agravados pelo quadro depressivo. Deve manter continuamente o tratamento Fisioterápico de Redução Postura! Global (RPG) para a coluna cervical e suas medicações de uso contínuo, a saber:... Na falha do tratamento ortopédico conservador para a doença degenerativa da coluna cervical é indicado o tratamento cirúrgico, se assim a paciente aceitar e concordar. Sugiro manter o afastamento e sendo necessário, o auxílio-doença. CID M53.1;
e) atestado de fisioterapeuta referindo sessões de 28.11.16 a 04-01-17; TC dos seios da face de 27-02-17; RX da coluna de 28-01-17; RM da coluna de 22-09-16; declaração de psicóloga e de enfermeira de 16-05-17 referindo atendimento no CAPS;
f) laudo do INSS de 04-04-17, com diagnóstico de CID M53 (outras dorsopatias não classificadas em outra parte); laudo de 08-01-20, com diagnóstico de CID D25.9 (leiomioma do útero, não especificado); idem o de 10-02-20;
g) escolaridade: fundamental incompleto.
Tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que restou comprovada a incapacidade laborativa temporária da parte autora entre a DER (02-03-17) e a data do laudo judicial (30-07-19), em razão do que é de ser concedido o auxílio-doença nesse período.
Com efeito, o laudo judicial constatou que Apresenta quadro de discopatia degenerativa na coluna cervical e espondiloartrose lombar (CID-10 M50 e M47), o qual pode ser comprovado a partir do dia 22/09/16, através de ressonância magnética da mesma data apresentada durante a realização da perícia médica.... Síntese: Trata-se de periciada feminina, com 53 anos de idade, com quadro de discopatia degenerativa na coluna cervical e espondiloartrose lombar. Não apresenta, ao exame médico pericial, alterações do exame físico compatíveis com redução da sua capacidade laboral ou compatíveis com incapacidade para o labor. Quadro clínico devidamente compensado. Apta para o labor.
A parte autora gozou de auxílio-doença entre 2016/17 em razão do problema na coluna, havendo atestados contemporâneos/posteriores à DER de 2017 indicando incapacidade laborativa em razão da mesma enfermidade. Todavia, não há qualquer documento médico contemporâneo ao laudo oficial de 2019 comprovando a alegada inaptidão laboral. Observe-se que houve a concessão de outro auxílio-doença na via administrativa de 20-11-19 a 10-02-20, mas em razão de outra doença, e a parte autora está em gozo de aposentadoria por idade rural desde 23-06-21.
Dessa forma, condeno o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença desde a DER (02-03-17) até a data do laudo judicial (30-07-19), nos termos da fundamentação precedente, com o pagamento dos valores atrasados.
Dos Consectários
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.
No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP).
Por fim, a partir de 09/12/2021, data da publicação da Emenda Constitucional n.º 113/2021, incidirá a determinação de seu art. 3.°, que assim dispõe:
Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96). Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas (taxa única), de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único do art. 2.º da referida lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.
Da Verba Honorária
Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Incabível a majoração da verba honorária prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003691055v16 e do código CRC 83f83523.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5017211-19.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: SILVANE HETTWER LUDVIG
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO/pagamento DE AUXÍLIO-DOENÇA. incapacidade laborativa pretérita comprovada.
Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade(s) que a incapacitava(m) temporariamente para o trabalho entre a DER e a data do laudo judicial, é de ser concedido/pago o auxílio-doença nesse período.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de abril de 2023.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003691056v5 e do código CRC 2ef148a6.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 03/04/2023 A 13/04/2023
Apelação Cível Nº 5017211-19.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS
APELANTE: SILVANE HETTWER LUDVIG
ADVOGADO(A): JANETE INES DIEHL (OAB RS071102)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 03/04/2023, às 00:00, a 13/04/2023, às 16:00, na sequência 148, disponibilizada no DE de 23/03/2023.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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