PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO/PAGAMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADA ESPECIAL E INCAPACIDADE LABORATIVA TEMPORÁRIA COMPROVADAS. TRF4. 5062877-19.20...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5062877-19.2017.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: LORENI AMELIA LEONARCZIK BUSNELLO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação contra sentença (de junho/2017) que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença, por não ter sido comprovada a qualidade de segurada especial da parte autora, condenando-a ao pagamento de honorários advocatícios, esses fixados em R$ 800,00 e corrigidos monetariamente pelo IGP-M a contar da publicação da sentença, suspensa a exigibilidade em razão da Assistência Judiciária Gratuita.

A parte autora recorre alegando estar comprovado pelo conjunto probatório que cumpriu e cumpre com todos os requisitos necessários para a concessão do seu benefício, tanto que juntou documentos comprovando a sua condição de agricultora durante o período de carência para concessão do benefício postulado, devendo ser reformada a sentença e concedido o benefício de auxílio-doença desde a DER.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

Na sessão de 04-07-18, a 6ª Turma decidiu solver questão de ordem para converter o julgamento em diligência de ofício (E16).

Os autos baixaram à vara de origem e, após a reabertura da instrução, retornaram a este TRF em 22-02-21.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença, por não ter sido comprovada a qualidade de segurada especial da parte autora.

Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Quando do julgamento da questão de ordem foi reconhecida a qualidade de segurada especial da autora pelos seguintes fundamentos (E16):

A parte autora alega que era agricultora.

A Lei nº 8.213/91 em seu artigo 11, inciso VII, assim dispõe acerca dos segurados especiais:

Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: (omissis)

VII - como segurado especial: o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais, o garimpeiro, o pescador artesanal e o assemelhado, que exerçam suas atividades, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, bem como seus respectivos cônjuges ou companheiros e filhos maiores de 14 (quatorze) anos ou a eles equiparados, desde que trabalhem, comprovadamente, com o grupo familiar respectivo.

§ 1º - Entende-se como regime de economia familiar a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados.

Quanto à demonstração do exercício da atividade rural, encontra-se averbado no parágrafo 3º do art. 55 da Lei de Benefícios da Previdência que a comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento.

Complementando a matéria, cuidou o legislador de elencar no art. 106 do mesmo Diploma os meios destinados à demonstração do exercício da atividade rural e, ainda que se entenda o referido rol meramente enunciativo, à evidência, alguma prova material há de ser produzida.

Registra-se que o início de prova material, consoante interpretação sistemática da lei, será feito mediante documentos que comprovem o exercício da atividade rural, devendo ser contemporâneos ao período de carência, ainda que parcialmente.

De outro modo, não há impedimento a que sejam considerados os documentos emitidos em período próximo ao controverso, desde que indiquem a continuidade dessa atividade.

Da sentença recorrida extraio a seguinte parte (E3 - SENT15):

Pretende a autora a condenação do réu à concessão do auxílio-doença desde a data do requerimento do pedido na via administrativa, em 10/06/2016.

Os benefícios por incapacidade laboral do Regime Geral da Previdência Social possuem como pressuposto essencial que o segurado esteja incapacitado para o trabalho, total ou parcialmente.

Outrossim, deverá restar demonstrado, em qualquer caso, o cumprimento da carência exigida para concessão do benefício, salvo nos casos em que a incapacidade decorrer de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho ou de alguma das doenças arroladas em lista especial.

Assim, para a concessão do benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, devem estar caracterizadas a qualidade de segurado, a carência (quando for o caso) e a incapacidade para o trabalho (arts. 42 e 59 da Lei n. 8.213/91).

É o auxílio-doença benefício de caráter temporário, concedido ao segurado que ficar incapaz de exercer sua atividade laborativa habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, após ter cumprido período de carência. Já o benefício de aposentadoria por invalidez, como reza o art. 43, § 1°, da Lei 8.213/91, só enseja direito à fruição quando da constatação de incapacidade total e definitiva para o trabalho. O período de carência, para ambos os benefícios, é de 12 contribuições mensais.

Assim, a questão posta na presente lide é a de se definir, em primeiro lugar, se a autora detinha a condição de segurado e cumpriu a carência exigida na época do início da incapacidade.

Compulsando os autos, verifico que a autora teve o benefício negado na via administrativa nos seguintes termos (fl. 25):

“Em atenção ao seu pedido de Auxílio-Doença, apresentado no dia 10/06/2016, informamos que não foi reconhecido o direito ao benefício, tendo em vista que não foi comprovada qualidade de segurado(a). "

Em se tratando de segurado especial (trabalhador rural), a concessão de auxílio-doença (no valor de um salário mínimo) independe de carência, mas pressupõe a demonstração do exercicio de atividade rural por 12 meses, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento administrativo ou ao início da incapacidade.

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3°, da Lei n.°. 8.213/91 e Súmula 149 do STJ.

No caso concreto, o INSS não contesta a incapacidade da autora, mas alega ausência de qualidade de segurada especial da autora. Enquadram-se como segurado especial, na dicção do artigo 11, inciso VII, da Lei n. 8.213/91, in verbis:

"VII - como segurado especial: a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou nrral próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxilio eventual de terceiros, na condição de:

a) produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou amendatário rurais, que explore atividade:

1. agropecuária em área de até 4 (quatro) módulos fiscais; (Incluído pela Lei n° 11.718, de 2008)

2. de seringueiro ou extrativista vegetal que exerça suas atividades nos termos do inciso XII do caput do art. 29 da Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000, e faça dessas atividades o principal meio de vida;

b) pescador artesanal ou a este assemelhado que faça da pesca profissäo habitual ou principal meio de vida; e

c) cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de 16 (dezesseis) anos de idade ou a este equiparado, do segurado de que tratam as alíneas a e b deste inciso, que, comprovadamente, trabalhem com o grupo familiar respectivo."

E, por regime de economia familiar, segundo o conceito legal, expresso no parágrafo 1° do artigo 11 da Lei n. 8.213/91, entende-se a atividade a atividade em que o trabalho dos membros da familia é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes.

O limite de idade estabelecido no § 6° do inciso VII do artigo 11 da Lei n. 8.213/91 para atribuir a condição de segurado especial aos filhos de segurados que trabalhem com o grupo familiar - 16 anos - não pode ser tomado como parâmetro, até porque fixado com base na norma constitucional proibitiva de qualquer trabalho aos menores de 16 anos de idade (artigo 7°, inciso XXXIII, na redação da Emenda Constitucional n. 20/1998), vigendo, sob outras Constituições, como a de 1967, limite inferior, de 12 anos. Ademais, com relação ao tema, destaco a possibilidade de reconhecimento do trabalho rural a partir dos 12 anos de idade do trabalhador, nos termos da Súmula 05 da Turma de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais: "A prestação de serviço rural por menor de 12 a 14 anos, até o advento da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, devidamente comprovada, pode ser reconhecida para fins previdenciários".

De outra parte, importante salientar que a Lei n. 8.213/91, no parágrafo 2° do seu artigo 55, garantiu aos trabalhadores rurais a contagem do tempo de serviço anterior ao início de sua vigência, independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência, estando pacificado o entendimento de que a qualidade de segurado há de ser aferida segundo a nova disciplina instituída pela referida Lei, a fim de evitar que as disparidades do sistema anterior irradiem seus efeitos no atual regime, em respeito ao princípio isonômico consagrado no artigo 194, parágrafo único, inciso ll, da Constituição da República.

Para comprovação do tempo de serviço, nos termos do disposto no parágrafo 3° do artigo 55 da Lei n. 8.213/91, exige-se início de prova material, não se admitindo prova exclusivamente testemunhal, havendo se consolidado na jurisprudência (Súmula 149 do STJ - A prova exclusivamente testemunhal não basta a comprovação da atividade nirlcula, para efeito da obtenção de beneficio previdenciário.) o entendimento pela aplicabilidade dessa limitação, salvo em situações excepcionais.

Como início de prova material, entretanto, para os trabalhadores rurais, admitem-se quaisquer documentos contemporâneos à época objeto da comprovação pretendida dos quais se possa inferir o exercício de atividades no campo - mesmo baseados em declaração unilateral, já que não se há de presumir seja falsa ou tenha sido emitida com deliberada intenção de pré constituir prova para futuro distante, desde que, aliados à prova testemunhal, permitam extrair convicção acerca do desenvolvimento de lides rurais sem característica de exploração empresarial. Não é razoável impor a trabalhadores que desempenham sua profissão de maneira essencialmente simples e informal a obrigatoriedade de documentação metódica do tempo de serviço, ainda mais quando se trata de épocas longínquas.

O inicio de prova material, exigida pelo § 3° do art, 55 da Lei n. 8.213/91, não está adstrita ao rol do artigo 106 da Lei n. 8.213/91, recentemente ampliado pela Lei n. 11.718, de 20 de junho de 2008, admitindo-se também a utilização de documentos em nome de terceiros, conforme entendimento sumulado pelo egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

Súmula 73 - Admite-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental.

Assim, a relação de documentos constante do artigo 106 da Lei n. 8.213/91 há de ser considerada meramente exemplificativa.

No caso dos autos, como início de prova material à comprovação da atividade rural a autora juntou os seguintes documentos: certidão de casamento (fl. 12); comunicado dirigido ao Banco do Brasil S.A. informando que seu esposo, Fernando Busnello, firmou contrato de comodato com Douglas Bonatto (fl. 11); notas e contra notas de produtor rural em nome de seu esposo, e referentes aos anos de 2015 e 2016 (fls. 14/16).

Também foi produzida prova testemunhal em Juízo (fls. 50/52). Vejamos.

Nesse sentido, afirmaram as testemunhas que “conhecem a parte requerente desde quando esta era criança da localidade de Colonia das Almas; que a parte requerente sempre trabalhou na lavoura; não tem maquinários e nem empregados; plantam soja, milho, feijão, batata doce; que seu esposo é caminhoneiro e trabalha em um posto de combustivel em Independência/RS, sendo empregado de Danilo Bonatto; que ganha cerca de RS 1.200,00; que seu marido arrenda de Douglas Bonatto uma parte de 05 ha em Independência; que plantam neste local, milho, soja, outros produtos de subsistência; que possuem animais (porco, ga/inhas).” grifos meus

De acordo com os documentos trazidos aos autos, e a prova oral colhida na instrução, entendo que resta descaracterizada a qualidade de segurada especial da autora, pois seu esposo, conforme declararam as testemunhas, e documento de fls. 36, possui vínculo urbano junto à Abastecedora de Combustíveis Bonatto, desde o ano de 2005, recebendo cerca de R$ 1.200,00 por mês.

Assim, no caso dos autos, apesar das alegações da autora no sentido de que sua atividade preponderante sempre foi a agricultura, em regime de economia familiar, entendo que a prova produzida não caminha para tal norte, uma vez que comprovado que seu esposo exerce atividade urbana, o que denota que seu grupo familiar não faz da agricultura sua principal atividade.

Assim, descaracterizada a condição de segurado especial da autora, impõe-se a improcedência da demanda.

Na época da DER, em 06/16, o marido da autora exercia atividade urbana com renda mensal de R$ 2.293,75, superior a dois salários mínimos, como se vê no CNIS.

Todavia, entendo que não tem o condão de descaracterizar a condição de segurada especial, pois, ainda que considerada como trabalhadora rural individual, sua situação encontra guarida no art. 11, inciso VII, da Lei n.° 8.213/91, sendo certo também que incumbia à Autarquia Previdenciária a prova de que a subsistência da família era garantida pelo salário do seu cônjuge, e não pela atividade rural desenvolvida pela requerente, o que não se verificou no presente caso.

Na matéria, ressalto, ainda, a manifestação do Excelentíssimo Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, quando do julgamento dos Embargos Infringentes n.º 2009.72.99.002222-3/SC, pela 3ª Seção desta Corte, na sessão realizada em 01-12-2011, in verbis:

"(...). Parece-me que realmente a afirmação pura e simples de que o valor recebido pelo cônjuge não pode ser considerado pode levar a esses termos é verdade. Mas temos agora uma redação expressa na Lei nº 11.718 que afirma que não é segurado o membro do grupo familiar que possui outra fonte de rendimento, exceto se decorrente de tal e excepciona. Mais do que isso, o decreto que regulamenta a lei não só diz que o membro do grupo familiar, somente ele, deixa bem claro, frisa, somente ele. De modo que acho que não podemos chegar a afirmar que o rendimento do outro cônjuge é irrelevante em qualquer situação. Jamais afirmaria isso. Mas também vejo com muita preocupação afirmar que o rendimento do outro cônjuge, quando é superior a dois salários mínimos, em qualquer situação, afasta o regime de economia familiar, porque se considerarmos o rendimento de dois salários mínimos, se o marido ou a esposa com a agricultura retirar 400 reais por mês, isso vai ser muito significativo para o núcleo familiar, sem dúvida alguma. Porque 400 reais em relação a dois salários mínimos é praticamente 40%. É só estabelecer um paralelo com uma família que tenha uma renda alta de 15 mil reais, suponhamos, e o marido ou a esposa recebam dez mil e a esposa ou o marido recebam cinco mil. Aquilo ali é irrelevante? Não é, é a metade do que o outro ganha. Então essa preocupação eu tenho e gostaria muito de ter um critério matemático, mas vejo muita dificuldade. Parece-me que vamos ter que decidir no caso concreto. Nos casos concretos muitas vezes o que acontece é que a renda do marido ou da mulher é alta e na verdade aquela atividade não é exclusiva de um ou de outro, ou em alguns casos realmente a renda é muito alta e torna totalmente dispensável os rendimentos do marido ou da esposa, conforme o caso. O que vejo com preocupação é que estaremos condenando, nessas situações, maridos ou esposas de trabalhadores que tenham renda na faixa de dois salários mínimos e um pouquinho. O que vai acontecer? Se o marido ganha dois salários mínimos a esposa não vai conseguir se aposentar, e ela trabalha, e o rendimento de seu trabalho não vai ser considerado para qualquer fim. Ocorrendo, suponhamos, uma separação do casal ou um divórcio, digamos que essa esposa venha a ganhar 30% dos redimentos do marido, 30% de dois salários mínimos seriam 300 reais, e não vai ser possível se aposentar. Quer dizer, ela vai ser condenada a receber de pensão menos do que poderia receber com o esforço, como rendimento de seu trabalho. Ao assistencial não teria acesso porque estaria acima do limite de um quarto de salário mínimo.

Então é essa a preocupação que eu tenho. Sei que precisamos encontrar um norte, mas a lei esclareceu agora que somente um membro que tenha outra renda que em princípio não é mais segurado especial. De modo que acho que somente no caso concreto vamos poder definir realmente se aquela atividade é importante ou não para o núcleo familiar, porque a definição de dois, três ou que seja de quatro salários mínimos, não vejo como seja irrelevante para uma família que ganha dois mil reais por mês o trabalho rural que agregue mais um salário mínimo, se houver a prova efetiva desse trabalho rural realmente. (...)"

O limite objetivo de exclusão fixado não pode ser absoluto, mas mero parâmetro agregado às demais circunstâncias de cada caso.

Sinalo que a própria Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, no julgamento do Processo nº 2006.72.59.001707-7, tendo por Relator o Juiz Sebastião Ogê Muniz, julgado em 03-08-2009, assim entendeu, in verbis:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. CONTRARIEDADE À JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA CARACTERIZADA. SEGURADO ESPECIAL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES URBANAS POR MEMBRO DO GRUPO FAMILIAR. IRRELEVÂNCIA. Caracterizada a contrariedade à jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, conhece-se do pedido de uniformização. O fato de um dos membros do grupo familiar exercer atividades urbanas retira-lhe a condição de segurado especial, mas não retira dos demais membros desse grupo, que exerçam atividades rurícolas, nem os impede, portanto, de obterem suas aposentadorias rurais por idade. (Grifou-se).

A propósito, assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema sub judice:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. SEGURADA ESPECIAL. O fato do marido da Autora ser aposentado e seu filho pedreiro não afasta a qualidade de segurada especial da mesma para obtenção da aposentadoria rural por idade. Recurso conhecido e provido. (REsp n.º 289.949/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j. em 13-11-2001, DJU, Seção I, de 04-02-2002).

Nesse sentido, vejam-se as seguintes decisões jurisprudenciais desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. ART. 48 E ART. 143, INC. II, DA LEI 8213/91. CÔNJUGE APOSENTADO COMO TRABALHADOR URBANO. NÃO-DESCARACTERIZAÇÃO DO REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. 1. Procede o pedido de aposentadoria rural por idade quando atendidos os requisitos previstos no art. 48 e no art. 143, inc. II, da Lei n.º 8.213/91. 2. O fato de o marido da Autora ter sido aposentado como trabalhador urbano não descaracteriza, necessariamente, o conceito de regime de economia familiar estipulado no parágrafo 1º do art. 11 da Lei n.º 8.213/91. 3. Havendo início de prova material, corroborada por prova testemunhal consistente, é devida a aposentadoria rural por idade. 4. Embargos infringentes improvidos. (EIAC n.º 96.04.511718/SC, Terceira Seção, Relator Des. Federal Tadaaqui Hirose, DJU, Seção II, de 10-03-1999, p. 782).

PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. INÍCIO DE PROVA MATERIAL DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADES AGRÍCOLAS. 1. Tendo a parte autora comprovado por meio de início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea, a qualidade de segurada obrigatória da Previdência social, além do efetivo exercício de atividades agrícolas em regime de economia familiar no qüinqüênio anterior ao requerimento do benefício e o implemento da idade mínima prevista em lei, tem direito à aposentadoria rural por idade, com percepção de remuneração mínima, a contar do requerimento administrativo. 2. São hábeis à comprovação do exercício de atividades agrícolas em regime de economia familiar da mulher trabalhadora rural os documentos emitidos em nome do cônjuge se restou demonstrado o exercício, por ela, de atividades agrícolas no decorrer do período aquisitivo do benefício pleiteado, não sendo óbice à percepção de aposentadoria rural por idade o fato da inativação do cônjuge pelo regime urbano. 3. Apelo improvido. (AC n.º 95.04.317502/RS, 5ª Turma, Relatora Des. Federal Virgínia Scheibe, DJU, Seção II, de 20-05-1998, p. 764). (Grifou-se).

Assim, na hipótese, entendo que, sendo a renda do marido da autora pouco superior a dois salários mínimos, a renda da autora proveniente de seu labor rural não pode ser considerada dispensável ao sustento da sua família, em razão do que não resta descaracterizada a sua condição de segurada especial.

Ademais, o próprio INSS reconheceu a condição de segurada especial da autora quando lhe concedeu a aposentadoria por idade rural desde 07-06-19 na via administrativa.

Passo, então, à análise da incapacidade laborativa, tendo os autos baixado em diligência para a produção de perícia médico-judicial.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial em 18-10-19, da qual se extraem as seguintes informações (E45-APELAÇÃO4, págs. 78/86):

(...)

5) R32 - Incontinência urinária não especificada...

6) Não há incapacidade laboral atual, tendo havido incapacidade no passado em contexto pós-operatório imediato.

7) Não existe incapacidade atual. Existiu incapacidade no passado a contar de 06/06/2016 extensível por 60 dias em consonância ao emitido em laudo aos cuidados do profissional Dr... em performance operatória de perineoplastia + sling. Atualmente não há mais incapacidade em virtude da melhora funcional executiva e da suficiência temporal de 60 dias para recuperação de uma cirurgia daquele porte.

8) A primeira documentação patológica ao contexto apresentado faz alusão a estudo urodinâmico datado de 12/06/2015 mostrando sinais de incontinência urinária de esforço, com bexiga normofuncionante. Determina-se incapacidade apenas com vistas à recuperação pós-operatória imediata para garantir sucesso operatório, devendo abster-se de esforços tradicionais da função agropecuária, incluindo levantamento de peso, flexão anterior do tronco forçosa, agachamento ou longas jornadas ortostáticas. Taxa-se como 60 dias tempo suficiente para recuperação operatória, opinião esta compartilhada pelo Dr... em laudo emitido na data operatória de 06/06/2016. Assim, estabelece-se tempo suficiente de 06/06/2016 a 06/08/2016 não havendo justificativa para extensão do benefício.

(...)

13) Não há incapacidade atual, tendo havido incapacidade total, temporária e multiprofissional no passado.

14) A incapacidade já acabara no passado, extensível por 60 dias a contar de 06/06/2016.

15) Paciente fora submetida a perineoplastia com sling no ano de 2016, com vistas à correção operatória de tal incongruência anatômica do assoalho pélvico, com sucesso operatório e necessidade temporária de afastamento laboral com vistas à garantia do sucesso cirúrgico até cicatrização dos tecidos manipulados de maneira intervencionista. Atualmente faz uso complementar ainda de sertralina, alprazolam e paco.

(...)

3) O tratamento da paciente em questão relativo à incontinência urinaria de esforço era de performance cirúrgica, concretizada no ano de 2106, com necessidade de afastamento temporário. Não há perspectiva de otimização farmacoterapêutica suficiente para correção de tal porte mórbido de incontinência atestado. Não há justificativa suficiente para afastamento anterior a performance cirúrgica, tampouco posterior aos primeiros 60 dias de sua concretização.

(...).

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E3=ANEXOSPET4, CONTES7, CNIS):

a) idade: 56 anos (nascimento em 05-06-64);

b) histórico de benefícios: a parte autora requereu auxílio-doença em 10-06-16, indeferido em razão de não comprovação da qualidade de segurada especial; ajuizou a ação em 11-07-16, postulando AD desde a DER (10-06-16); está em gozo de aposentadoria por idade rural desde 07-06-19 concedida pelo INSS na via administrativa;

c) atestado de ginecologista de 06-06-16 referindo que necessita de afastamento de suas atividades normais, por 60 (sessenta) dias por perioplastia ? cirúrgica;

d) documento do INSS em que consta DID:01/01/2012, DII: 06/06/2016, DCB: 06/08/2016. 6. CONCLUSÃO: Foi constatada, em exame realizado pela perícia médica do INSS, a incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual, porém o requerimento foi indeferido pela falta de qualidade de segurado na data de início da incapacidade.

Tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que restou comprovada a incapacidade laborativa temporária da parte autora em razão do que é de ser concedido o auxílio-doença desde a DER (10-06-16), tal como postulado na petição inicial e no apelo, até 06-08-16 (sessenta dias após a cirurgia realizada em 06-06-16).

Observe-se que tanto a perícia judicial quanto a do INSS concluíram pela existência de incapacidade laboral somente em tal período, merecendo parcial provimento o apelo da parte autora.

Dessa forma, condeno o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença desde a DER (10-06-16) a 06-08-16, nos termos da fundamentação precedente, com o pagamento dos valores atrasados.

Dos Consectários

Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.

No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96). Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas (taxa única), de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único do art. 2.º da referida lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Da Verba Honorária

Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Incabível a majoração da verba honorária prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, uma vez que tendo sido alterado o provimento da ação, com a redistribuição da sucumbência nesta instância, não subsiste a condenação originalmente fixada pela sentença, que constitui um dos requisitos estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725 – DF (DJe: 19.10.2017).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5062877-19.2017.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: LORENI AMELIA LEONARCZIK BUSNELLO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO/pagamento DE AUXÍLIO-DOENÇA. qualidade de segurada especial e incapacidade laborativa temporária comprovadas.

Comprovado pelo conjunto probatório a qualidade de segurada especial da parte autora e que ela esteve incapacitada para o trabalho no período entre a DER e sessenta dias após a cirurgia, é de ser reformada a sentença para condenar o INSS a conceder/pagar o benefício de auxílio-doeça nesse período.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 30 de março de 2021.

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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 23/03/2021 A 30/03/2021

Apelação Cível Nº 5062877-19.2017.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO

APELANTE: LORENI AMELIA LEONARCZIK BUSNELLO

ADVOGADO: ANDRE ANTUNES CAVALHEIRO (OAB RS046317)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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