CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. APOSENTADORIA DOS PROFESSORES DE ENSINO INFANTIL, FUNDAMENTAL E MÉDIO. INCIDÊNCIA DO FATO...

- O § 8º do artigo 201 da Constituição Federal, porém, ao reconhecer ao professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, o direito à aposentadoria por tempo de contribuição com redução de cincos anos, conferiu à categoria e, por extensão, ao benefício, status diferenciado; agregou-lhes valor que deve ser respeitado pela lei ordinária, não se podendo olvidar, ademais, que a previdência social constitui direito social (art. 6º da CF), logo fundamental, a ser prestigiado pelo legislador infraconstitucional.

- A regulamentação, pela legislação infraconstitucional, de direito assegurado pela Constituição Federal, e dotado de especial proteção, deve ser feita de forma adequada, de modo a respeitar a densidade que lhe foi conferida pelo constituinte. Assim, norma infraconstitucional que restrinja o direito assegurado pela Constituição somente será válida se guardar a devida proporcionalidade e o respeito às demais cláusulas constitucionais.

- A densidade do direito fundamental à aposentadoria diferenciada a que têm direito os professores de ensino infantil, fundamental e médio, não foi respeitada pelo legislador ordinário na disciplina estabelecida pelo artigo 29 da Lei 8.213/91, pois, ainda que se tenha por hígido, genericamente, o fator previdenciário, foi-lhes impingida, em rigor, com ofensa ao princípio da proporcionalidade, uma perda maior no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição, e isso simplesmente porque, justamente por força de norma constitucional, estão autorizados a se aposentar mais precocemente.

- A sistemática estabelecida, ofende também o princípio da igualdade, consagrado no artigo 5º, caput, da Constituição Federal, pois, como sabido, seu verdadeiro sentido compreende o tratamento diferenciado aos desiguais, na medida de suas desigualdades. Deixando de tratar o professor educação infantil e no ensino fundamental e médio na medida da desigualdade de sua situação específica em relação aos demais trabalhadores, a Lei 8.213/91, na redação que lhe foi dada pela Lei 9.876/99, violou o artigo 5º, caput da Constituição Federal.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, afirmar a inconstitucionalidade do inciso I do artigo 29 da Lei 8.213/91, sem redução do texto, e dos incisos II e III do § 9º do mesmo dispositivo, com redução de texto, em relação aos professores que atuam na educação infantil e no ensino fundamental e médio, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

MARCIA RAUBER SCHMITT ajuizou a ação ordinária nº 5004320-12.2013.404.7111/RS contra o INSS, objetivando a revisão da aposentadoria de professora, mediante a não utilização do fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial.

Em face do juízo de improcedência, a autora interpôs apelação, alegando, em síntese, que a aposentadoria do professor é uma espécie de aposentadoria especial e, portanto, o fator previdenciário não deve ser aplicado no cálculo do salário-de-benefício. Pretende sejam prequestionados especificamente o artigo 201, § 7º e 8º da Constituição Federal, artigos 28, inciso II, 29, incisos I e II e §§ 7º a 9º, da Lei 8.213/1991, com redação dada pela Lei 9.876/99, artigos 56 e 57 da mesma Lei 8.213/1991, artigos 31 a 35 e 39, inciso IV, alínea "c" do Decreto 3.048/99 e artigo 67 da Lei 9.394/96.

Na sessão datada de 17/03/2015, a Colenda 5ª Turma solveu questão de ordem no sentido de submeter à Corte Especial a arguição de inconstitucionalidade do inciso I do artigo 29 da Lei 8.213/91, sem redução do texto, e do dos incisos II e III do § 9º do mesmo dispositivo legal.

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do incidente suscitado, ao fundamento de se tratar de matéria infraconstitucional, afeta ao Superior Tribunal de Justiça, o qual já firmou entendimento no sentido de que a aposentadoria de professor entra na categoria de aposentadoria especial, razão pela qual não tem incidência o fator previdenciário (evento 5).

Tendo em vista a relevância da matéria e a representatividade constitucional do requerente, foi deferida a participação da União Federal no presente incidente de arguição de inconstitucionalidade na condição de amicus curiae, a qual sustentou a constitucionalidade das normas sob exame, requerendo a rejeição do incidente.

É o relatório.

Como já referido, trata-se de ação ordinária ajuizada contra o INSS, objetivando a revisão de aposentadoria de professora, pretendendo a parte autora o afastamento da utilização do fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial.

Tenho que a arguição deve ser conhecida e acolhida, impondo-se o afastamento das normas restritivas.

Com efeito, a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 18/81, os critérios para a aposentadoria dos professores passaram a ser fixados pela própria Constituição Federal. Predominou o entendimento, assim, de que revogadas as disposições do Decreto nº 53.831/64. O panorama não se alterou com o advento do Decreto nº 611/92, que em seu artigo 292 previu: "Para efeito de concessão das aposentadorias especiais serão considerados os Anexos I e II do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, até que seja promulgada a lei que disporá sobre as atividades prejudiciais à saúde e à integridade física". Prevaleceu, quanto à questão, o preceito constitucional, de superior hierarquia, não havendo de se falar em repristinação no tópico.

A atual Constituição Federal não modificou esse quadro, prevendo, quanto aos professores, seja na redação original, seja com as modificações da EC nº 20/98, 30/25 anos para a aposentadoria (homem/mulher).

Assim estabelece o artigo 201 da CF/88:

A despeito da discussão que possa o tema suscitar, o Supremo Tribunal Federal vem negando à aposentadoria do professor de educação infantil, ensino fundamental e médio, a qualidade de aposentadoria especial. Nesse sentido precedente de março de 2014 do Supremo Tribunal Federal:

Colhe-se do condutor voto do Ministro Teori Albino Zavascki:

O tempo de atividade como professor após 08 de julho de 1981, portanto, segundo o Supremo Tribunal Federal, não é especial. A ordem constitucional desde então simplesmente, quanto aos professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, passou a assegurar aposentadoria por tempo de contribuição em bases diferenciadas, com redução do tempo necessário à inativação.

A Lei 8.213/91 segue essa orientação.

O artigo 56 da Lei n.º 8.213/91 assim dispõe sobre aposentadoria por tempo de serviço dos professores:

Cabe aqui o registro de que em razão da nova redação dada ao § 8º do art. 201 da Constituição Federal pelo art. 1º da EC 20/98, a aposentadoria por tempo de contribuição para o professor aos trinta anos de contribuição e para a professora aos vinte e cinco anos de contribuição, é cabível somente quando comprovado exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. O artigo 56 da Lei 8.213/91, portanto, deve ser interpretado à luz da nova ordem constitucional.

De qualquer sorte, a Seção III da Lei 8.213/91, referida no artigo 56 do mesmo Diploma, estatui o seguinte:

O artigo 18 da Lei 8.213/91, de seu turno, estatui:

Como se vê, em se tratando de aposentadoria por tempo de contribuição, garante a legislação ao professor ou professora que tenham desempenhado exclusivamente funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, a redução, em cinco anos, no tempo de serviço/contribuição necessário à concessão da aposentadoria integral (100% do salário-de-benefício). No restante não há qualquer diferença, inclusive no tocante ao cálculo da renda mensal inicial. E o salário-de-benefício é calculado da forma do art. 29, I, da Lei 8.213/91, representando "média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário" (sublinhei).

Não sendo, como já afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a aposentadoria dos professores uma aposentadoria especial como aquelas previstas no artigo 57 da Lei 8.213/91, não há como se defender, ao menos com base na legislação ordinária, a não incidência da regra do inciso II do artigo 29 do mesmo diploma, a qual afasta a utilização do fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício.

A Lei 8.213/91, a propósito, tanto determina a aplicação do fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício do professor ou professora que se aposentar com cômputo de tempo posterior a 28/11/99, que expressamente estabelece regras acerca da matéria no § 9º de seu artigo 29 (redação dada pela Lei 9.876/99):

O professor ou professora que tenham desempenhado exclusivamente funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, portanto, segundo o ordenamento vigente, fazem jus à aposentadoria por tempo de contribuição com redução quanto ao número de anos exigido, haja vista o disposto no art. 201, § 8º, da CF e no art. 56 da Lei 8.213/91, e bem assim tratamento diferenciado na aplicação do fator previdenciário, mediante majoração do tempo de contribuição (variável a ser considerada no respectivo cálculo), por força do que estabelece o 9º do art. 29 da Lei 8.213/91.

Cumpre registrar que o fator previdenciário não constitui multiplicador a ser aplicado após a apuração do salário-de-benefício. Representa, para os benefícios referidos no inciso I do artigo 29 da Lei 8.213/91, uma variável a ser utilizada para a própria definição do salário-de-benefício. A aplicação do fator previdenciário, portanto, por si só, reputada constitucional sua instituição, não está em contradição com o direito dos professores ao coeficiente de 100% do salário-de-benefício com tempo de contribuição reduzido.

De acordo com a Constituição Federal, como se percebe, na interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, a aposentadoria do professor é uma aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que com redução do tempo necessário à inativação. Por outro lado, a legislação de regência expressamente prevê a incidência do fator previdenciário no caso da aposentadoria por tempo de contribuição dos professores, ainda que lhe conferindo tratamento diferenciado (acréscimo no tempo de contribuição).

Sendo este o quadro, somente se pode cogitar de não incidência do fator previdenciário se eventualmente a respectiva disciplina for inconstitucional.

O tema é polêmico.

De fato, rejeitada a proposta original de emenda (que resultou na EC 20/98), a qual estabelecia idade mínima para a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição, é discutível a possibilidade de adoção de fator previdenciário com fórmula que considere a variável idade, de modo a, mesmo que não compulsoriamente, estabelecer uma idade mínima para a obtenção de aposentadoria efetivamente integral por tempo de contribuição. Ademais, a expectativa de sobrevida constitui variável dependente de situação fática que se modifica continuamente, pois a incidência da mortalidade sofre modificações com o decurso do tempo, as alterações na sociedade e o progresso da medicina, de modo que regularmente o IBGE revisa as respectivas tábuas. Assim, considerando a imprevisibilidade da expectativa de sobrevida, ao segurado muitas vezes pode ser difícil programar a data exata para a obtenção da aposentadoria em bases integrais, ainda que tenha mais de 35 anos de contribuição, o único requisito em rigor exigido pela Constituição Federal.

De todo modo, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a questão, já se manifestou, ainda que provisoriamente, pela constitucionalidade do fator previdenciário, ao entendimento de que Emenda Constitucional 20/98 - promulgada com a finalidade de manter o equilíbrio atuarial da Previdência, de modo a cobrir todos os riscos por ela garantidos - desconstitucionalizou os critérios de cálculo dos benefícios previdenciários, delegando à lei ordinária função antes desempenhada pela Carta Maior.

Assim, a Lei 9.876/99, após a Emenda Constitucional 20/98, alterou a forma de cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição. Referido diploma, em seu artigo 2º, alterou o artigo 29 da Lei de Benefícios, estabelecendo novo critério para o cálculo do salário-de-benefício. As novas regras modificaram o período básico de cálculo, de modo a abranger 80% do período contributivo, e criaram o fator previdenciário, o qual considera o tempo de contribuição, a idade e a expectativa de sobrevida do segurado para fixação do valor da renda mensal inicial da aposentadoria. Essas alterações, entendeu o Supremo Tribunal Federal, encontram apoio na Constituição, e se deram com o propósito de cumprir as novas exigências por ela trazidas, equilibrando as despesas da Previdência Social e aproximando o valor dos benefícios à realidade das contribuições efetuadas pelos segurados. Genericamente, portanto, não há falar em inconstitucionalidade na instituição do fator previdenciário.

Segue o precedente do Supremo Tribunal Federal que, ainda que provisoriamente, afirmou a constitucionalidade da instituição do fator previdenciário:

A aposentadoria do professor, portanto, segundo a dicção do Supremo Tribunal Federal, não é uma aposentadoria especial, e segundo a legislação de regência, no cálculo da respectiva renda mensal inicial deve ser considerado o fator previdenciário, multiplicador que pode majorar ou diminuiu a renda mensal inicial e que, também segundo a dicção do Supremo Tribunal Federal, não é inconstitucional.

Nesse sentido, considerando os precedentes do Supremo Tribunal Federal, vários julgados desta Casa afirmaram a incidência do fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial das aposentadorias por tempo de contribuição dos professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

Aprofundando a apreciação da matéria, todavia, mesmo sendo certo que segundo manifestação preliminar da Excelsa Corte o fator previdenciário é constitucional, necessário analisar a validade especificamente das normas que disciplinam a incidência do fator previdenciário na aposentadoria do professor. E esta análise está a indicar a ausência de constitucionalidade no tratamento que a Lei 8.213/91, na redação que lhe foi dada pela Lei 9.876/99, confere especificamente às aposentadorias por tempo de contribuição dos professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

Digo isso porque o § 8º do artigo 201 da Constituição Federal, ao reconhecer ao professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio o direito à aposentadoria por tempo de contribuição com redução de cincos anos, certamente conferiu à categoria e, por extensão, ao benefício, status diferenciado; agregou-lhes valor que deve ser respeitado pelo legislador ordinário. A disciplina do direito assegurado pela Constituição, assim, deve ser feita de forma adequada. Norma que restrinja de alguma forma o direito assegurado pela Constituição, portanto, somente será válida se guardar a devida proporcionalidade e o respeito às demais cláusulas constitucionais.

Deve ser lembrado, ademais, que nos termos do que estabelece o artigo 6º da Constituição Federal, a previdência social é um direito social, logo fundamental, a ser prestigiado pelo legislador infraconstitucional.

A Lei 9.876/99, portanto, ao instituir o fator previdenciário, está, em rigor, a disciplinar direito. Mais do que isso, a disciplinar direito fundamental. E no caso específico dos professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, a disciplinar espécie de aposentadoria que, conquanto não seja especial, goza de indiscutível status constitucional. Se a Lei 8.213/91, com a redação que lhe foi dada pela Lei 9.876/99, disciplina, no que toca especificamente à aposentadoria dos professores, direito fundamental previsto na Constituição Federal, a margem de discrição do legislador no processo de conformação do direito no nível infraconstitucional, à evidência, está sujeita a limites.

E nesse sentido avulta a importância do princípio da proporcionalidade.

Pertinentes, no ponto as ponderações de SUZANA DE TOLEDO BARROS, segundo a qual deve haver uma preocupação com o controle dos vícios de inconstitucionalidade substancial das normas, decorrentes do excesso de poder legislativo, uma vez que "o controle de constitucionalidade material pelo contraste direto entre as normas escritas não é suficiente para determinar um juízo definitivo de obediência da lei à constituição". Surge, assim, a necessidade de o judiciário exercer um controle da incompatibilidade dos meios idealizados pelo legislador para atingir determinado fim, emergindo neste contexto o princípio da proporcionalidade. O princípio da proporcionalidade, com efeito, "tem como principal campo de atuação o dos direitos e garantias fundamentais, e, por isso, qualquer manifestação do poder público deve e render-lhe obediência" (BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direito fundamentais. 2 ed. Brasília: Brasília Jurídica. 2000, pp. 24 e 28).

O princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsprinzop) registre-se, é, segundo a doutrina alemã (de onde importado na seara Constitucional), formado por três elementos ou subprincípios, quais sejam: "a adequação (Geeignetheit), a necessidade (Enforderlichkeit) e a proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismässigkeit), os quais, em conjunto, dão-lhe a densidade indispensável para alcançar a funcionalidade pretendida pelos operadores do direito" (Op. cit., p. 75).

O subprincípio da adequação ou da idoneidade "restringe-se à seguinte indagação: o meio escolhido contribuir para a obtenção do resultado pretendido?". A adequação "dos meios aos fins traduz-se em uma exigência de que qualquer medida restritiva deve ser idônea à consecução da finalidade perseguida, pois, se não for apta para tanto, há de ser considerada inconstitucional". "O exame da idoneidade da medida restritiva deve ser feito sob o enfoque negativo: apenas quando inequivocamente se apresentar como inidônea para alcançar seu objetivo é que a lei deve ser anulada". Já proporcionalidade em sentido estrito nada mais é do que "é um princípio que pauta a atividade do legislador segundo a exigência de uma equânime distribuição de ônus". É, em suma, a razoabilidade (Op. cit., pp. 76, 78 e 85).

A respeito da matéria, apropriadas também as palavras de Paulo Bonavides, que com maestria discorre:

Dito isso volto ao texto da Lei 8.213/91, na redação que lhe foi dada pela Lei 9.876/99:

Art. 29. O salário-de-benefício consiste:

Para compensar o fato de que a aposentadoria do professor se dá com tempo reduzido, determina a lei o acréscimo de tempo fictício ao tempo de contribuição (cinco anos se homem e dez anos se mulher), para obtenção do fator previdenciário.

Conquanto a previsão legal possa acarretar redução dos efeitos negativos do fator previdenciário para a aposentadoria do professor, parece-me que não dá ela adequado tratamento ao direito fundamental assegurado pela Constituição, por ausência de proporcionalidade, ofendendo, ademais, o princípio da isonomia, consagrado no caput do artigo 5º da Constituição Federal, pois deixa de tratar desiguais observada a medida de suas desigualdades.

Explico.

O fator previdenciário, nos termos da Lei 8.213/91, é calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar, segundo fórmula constante do Anexo do citado Diploma:

f= Tc*a/Es*[1+(Id+Tc*a)/100)]

Onde:

f = fator previdenciário;

Es = expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria;

Tc = tempo de contribuição até o momento da aposentadoria;

Id = idade no momento da aposentadoria;

a= alíquota de contribuição correspondente a 0,31.

Da análise da fórmula constata-se que, a partir da situação particular do segurado, duas variáveis impactam o cálculo do fator previdenciário (multiplicador que se inferior a 1 diminuirá a renda mensal inicial do benefício, e, se superior a 1, aumentará a renda mensal inicial do benefício):

Mais do que isso, percebe-se que dentre as variáveis ligadas à situação particular do segurado, a idade é a que tem tendência a influir mais no valor final obtido.

Com efeito, se tomarmos a situação de uma mulher com 55 anos de idade e 30 anos de tempo de contribuição, por exemplo, e que tem pela Tábua Completa de Mortalidade do IBGE uma expectativa de sobrevida de 25,5 anos, percebemos que seu fator previdenciário será igual a 0,5992.

Acrescidos 10 anos ao tempo de contribuição no caso de uma mulher com cinquenta anos, haveria a obtenção de fator previdenciário superior. Teria a mulher 55 anos de idade, 40 anos de tempo de contribuição e a mesma expectativa de sobrevida (25,5 anos). O fator previdenciário seria igual a 0,8140.

Agora vejamos o resultado se forem acrescidos 10 anos à idade, mantidos, todavia, 30 anos de contribuição. A mulher, neste caso, teria 30 anos de contribuição e 65 anos de idade. Sua expectativa de sobrevida seria de 18,00 anos. O fator previdenciário seria igual a 0,9005.

Percebe-se, pois, que:

- Tomada a situação de uma mulher com 55 anos de idade e 30 anos de contribuição, com média de salários-de-contribuição, suponhamos, de R$ 2.000,00, seu salário-de-benefício, com a incidência do fator previdenciário, seria de R$ 1.198,40 (R$ 2.000,00*0,5992);

- Se esta mulher tivesse 55 anos de idade, mas 40 anos de contribuição, seu salário-de-benefício, com a incidência do fator previdenciário, seria de R$ 1.627,60 (R$ 2.000,00*0,8140);

- Se esta mulher tivesse 30 anos de contribuição, mas 65 anos de idade, seu salário-de-benefício, com a incidência do fator previdenciário, seria de R$ 1.800,80 (R$ 2.000,00*0,9005).

Os exemplos acima apresentados evidenciam que duas variáveis obtidas concretamente a partir da situação particular do segurado (idade e tempo de contribuição) influenciam no cálculo do fator previdenciário e, mais do que isso, que a variável idade tem uma influência um pouco maior.

Voltemos agora ao caso dos professores.

O que fez a Lei 8.213/91 (com a redação que lhe foi dada pela Lei 9.876/99) para, considerando o valor especial conferido à aposentadoria por tempo de contribuição dos professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, conferir-lhe um tratamento ajustado à ordem constitucional? Determinou, em seu artigo 29, § 9º, o acréscimo, ao tempo de contribuição, de 05 anos, quando se tratar de professor, e de 10 anos, quando se tratar de professora. Em relação à variável idade, justamente aquela que tem maior impacto no cálculo do fator previdenciário, todavia, não foi adotada qualquer medida tendente a obviar de alguma forma os eventuais efeitos deletérios causados no cálculo do fator previdenciário.

Veja-se, novamente a título ilustrativo, que se uma professora com 50 anos de idade (expectativa de sobrevida de 29,2 anos) se aposentasse atualmente com 25 anos de contribuição, o acréscimo de 10 anos ao tempo de contribuição determinado pelo artigo 29, § 9º, da Lei 8.213/91 (por ficção teria 35 anos de tempo de contribuição) acarretaria a obtenção de um fator previdenciário igual a 0,5895. Assim, seu salário-de-benefício, tomada uma média hipotética de salários-de-contribuição de R$ 2.000,00, seria de R$ 1.179,00 (R$ 2.000,00*0,5895). Se a esta mesma professora fossem acrescidos não somente 10 anos ao tempo de contribuição (por ficção teria 35 anos de tempo de contribuição), mas também 10 anos à idade (por ficção teria 60 anos de idade e expectativa de sobrevida de 21,6 anos), o fator previdenciário seria igual a 0,8935. Assim, seu salário-de-benefício, tomada a mesma média hipotética de salários-de-contribuição de R$ 2.000,00, seria de R$ 1.787,00 (R$ 2.000,00*0,8935)

Os exemplos referidos no parágrafo anterior demonstram que o adequado tratamento à aposentadoria por tempo de contribuição dos professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, benefício que tem especial dignidade constitucional, somente seria alcançado se os efeitos da idade tivessem sido igualmente mitigados pelo legislador ordinário.

Note-se que se a Constituição estabelece que o professor e a professora têm direito a se aposentar com 30 e 25 anos de tempo de contribuição respectivamente (enquanto os demais trabalhadores têm direito a se aposentar ordinariamente com 35 e 30 anos de tempo de contribuição) evidentemente que o constituinte ponderou o fato de que a aposentadoria, necessariamente, para os professores, ocorreria com idade inferior aos demais trabalhadores. A conclusão é lógica.

Trabalhemos novamente com exemplos para demonstrar o desacerto da sistemática estabelecida.

Tomado o caso de um professor que tenha começado a trabalhar aos 16 anos de idade (atualmente a idade mínima para ingresso no mercado de trabalho - artigo 7º inciso XXXIII, da CF, na redação dada pela EC 20/98), ao completar 30 anos de tempo de contribuição, ela terá 46 anos de idade. Menos, evidentemente, do que um homem, não professor, que terá de trabalhar 35 anos para se aposentar, e que atingirá isso aos 51 anos de idade. Por presunção, a fim de reduzir o impacto no cálculo do fator previdenciário, como determinado pela Lei 8.213/91, será considerado para o professor tempo de contribuição igual a 35 anos (acréscimo de 05 anos). Mas, cabe a pergunta: se a presunção é de que o professor trabalhou por 35 anos, embora tenha somente 46 anos de idade, seria lógico e razoável considerar que ele, também por presunção, teria ingressado no mercado de trabalho aos 11 anos de idade? Evidentemente que não, até porque isso atentaria contra a Constituição Federal, que veda o trabalho dos menores de 16 anos. A conclusão que se pode extrair a partir de uma interpretação afeiçoada à Constituição Federal, é de que se ao professor com 46 anos de idade e 30 anos de contribuição reconhece-se, por determinação legal, tempo de contribuição de 35 anos, sua idade, também por presunção, necessariamente seria necessariamente de 51 anos de idade.

Em outras palavras: conferido tratamento diferenciado ao cálculo do fator previdenciário para o professor mediante consideração de mais 05 ou 10 anos de tempo de contribuição, este período acrescido, jurídica e cronologicamente, só pode ser referente ao tempo futuro; jamais ao passado. A majoração do tempo de contribuição sem a consideração dos impactos na variável idade subverte a lógica, e, consequentemente, viola o ordenamento jurídico. Volta-se a frisar: o tempo a mais de contribuição (referente a atividade presumidamente exercida pelo professor), jurídica e cronologicamente, só pode ser para frente (futuro); jamais para trás (passado).

Voltando ao princípio da proporcionalidade, o quadro acima delineado está a evidenciar que o tratamento dispensado pelo legislador à aposentadoria do professor não confere ao benefício, que tem especial atenção do constituinte, adequado tratamento. A sistemática estabelecida pelo legislador não resiste ao crivo da adequação (Geeignetheit), e mesmo da proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismässigkeit). A densidade do direito fundamental não restou, na sistemática estabelecida, respeitada pelo legislador infraconstitucional, pois, ainda que constitucional genericamente o fator previdenciário, aos professores especificamente foi impingida, em rigor, uma perda maior no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição do que aos demais trabalhadores, e isso simplesmente porque, justamente por força de norma constitucional, eles estão autorizados a se aposentar mais precocemente.

Ao mesmo tempo a sistemática estabelecida ofende o princípio da igualdade, consagrado no artigo 5º, caput, da Constituição Federal, pois, como sabido, seu verdadeiro sentido é o tratamento isonômico aos iguais, mas, também, o tratamento diferenciado aos desiguais, na medida de suas desigualdades. Deixando de tratar os professores na medida da desigualdade de sua situação específica, que se apresenta como um valor constitucional, a Lei 8.213/91, na redação que lhe foi dada pela Lei 9.876/99, violou o artigo 5º, caput da Constituição Federal.

A solução, assim, é o reconhecimento da inconstitucionalidade, sem redução de texto, do inciso I do artigo 29 da Lei 8.213/91, para afastar a interpretação que conduza à aplicação do fator previdenciário ao caso dos professores, e bem assim da inconstitucionalidade, com redução de texto evidentemente, dos incisos II e III do § 9º do mesmo dispositivo.

Registro que a solução cabível é, de fato, o pronunciamento da inconstitucionalidade nos termos propostos. Há uma disciplina legal sobre a incidência do fator previdenciário ao caso dos professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, a qual está estabelecida na aplicação conjugada dos artigos 56 e 29, inciso I, e § 9º, incisos II e III da Lei 8.213/29. Não há, assim, como se reconhecer eventual direito à aposentadoria por tempo de contribuição para esses profissionais, com afastamento do fator previdenciário, sem que ocorra a pronúncia da invalidade das normas que disciplinam justamente a incidência do elemento de cálculo em discussão. A observância da cláusula do "full bench" no caso em apreço impõe-se, até em observância à Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal:

Ao arremate, consigno que ao judiciário, de regra, não é dado atuar como legislador positivo. No caso em apreço não há possibilidade de o judiciário, diante da inconsistência da sistemática estabelecida pela legislação de regência, determinar a alteração da fórmula do cálculo do fator previdenciário para os professores, ou mesmo a modificação das variáveis a serem consideradas na referida fórmula, de modo a mitigar, nos termos em que reputar mais acertados (portanto mediante juízo de discricionariedade incompatível com a atuação judicial), os efeitos da idade no resultado final a ser obtido. Só resta, assim, reconhecer, quando aos professores, a inconstitucionalidade do fator previdenciário.

Em conclusão:

Ante o exposto, voto por afirmar a inconstitucionalidade do inciso I do artigo 29 da Lei 8.213/91, sem redução do texto, e dos incisos II e III do § 9º do mesmo dispositivo, com redução de texto, em relação aos professores que atuam na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

Pedi vista dos autos para compreender melhor a questão sub judice, acerca da alegada inconstitucionalidade da legislação que determina a aplicação do fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria de professor perante a Previdência Social.

Como consignou o Exmo. Relator, o Plenário do Supremo Tribunal Federal já afirmou a constitucionalidade do fator previdenciário, no julgamento da medida cautelar na ADI nº 2111, cuja ementa está transcrita em seu voto.

Em relação à aplicação do fator previdenciário na aposentadoria por tempo de contribuição de professor, constato que há precedentes de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal decidindo que a ofensa à Constituição seria reflexa nessa hipótese:

Em se tratando de ofensa reflexa à Constituição, porquanto dependente de exame de legislação infraconstitucional, já decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal que a matéria não se submete ao controle abstrato:

Retornando ao caso concreto, que diz respeito à aplicação do fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria de professor, compartilho da compreensão do Relator acerca da necessidade de preservar a valoração constitucionalmente conferida à relevante atividade desempenhada pelos profissionais da educação.

Perfilho-me, também, na constatação de que o cálculo do fator previdenciário, na fórmula legislativa destinada à aposentadoria do professor, mediante o acréscimo ficto de 5 anos (para o homem) ou 10 anos (para a mulher), somente no tempo de contribuição, como previsto nos incisos II e III do § 9º do artigo 29 da Lei nº 8.213/1991, produz resultado particularmente danoso, na medida em que, como bem explicitado no voto do Relator, a variável que mais influi na redução da RMI não é o tempo de contribuição, mas a idade do segurado.

Tal efeito redutor tem menos repercussão negativa no cálculo da RMI da aposentadoria por tempo de serviço dos demais segurados porque, como aquela parcela do tempo de contribuição não é ficta, mas real, ela é compensada com a respectiva e proporcional parcela de idade, concomitante ao próprio tempo de contribuição.

Assim, penso que a correção da distorção gerada pela aplicação do fator previdenciário no cálculo da RMI da aposentadoria de professor não passa pelo exclusão do próprio fator previdenciário (sob pena de contrariar o entendimento do Supremo Tribunal Federal).

Com efeito, assim estabelece o artigo 201 da Constituição Federal:

Transcrevo as disposições do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, no que se refere à matéria em discussão:

Tendo em vista a disposição legal, que determina a inclusão de tempo ficto para fins de cálculo do fator previdenciário, para compensar a redução de tempo de contribuição prevista no art. 201, § 8º, da Constituição, entendo que a interpretação dessa disposição legal, para os fins do preceito constitucional, deve ser feita no sentido de determinar a referida compensação em ambas as variáveis do cálculo (tempo de contribuição e idade), ou seja, estabelecendo fórmula de cálculo idêntica àquela utilizada na fixação da RMI dos demais segurados.

Assim, a correção da distorção no valor da RMI é alcançada mediante a aplicação respectiva e proporcional do tempo ficto de 5 ou 10 anos, não apenas na variável do tempo de contribuição, mas, também, na variável da idade, sendo essa a interpretação do art. 29 da Lei nº 8.213/91 que considero conforme a Constituição, no que se refere ao cálculo da aposentadoria especial do professor.

Essa solução compensa o efeito redutor do fator previdenciário que, por força da idade, na prática, anula o benefício da aposentadoria ao professor com menor tempo de contribuição, concedido pelo artigo 201, § 8º, da Constituição, e também atende ao princípio da isonomia, consagrado no caput do artigo 5º da Constituição, pois trata igualmente os segurados, na medida de suas desigualdades.

Tal interpretação não determina a inconstitucionalidade do fator previdenciário, previsto no inciso I do caput do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, tampouco dos incisos II e III do § 9º do mesmo dispositivo, mas, apenas, a aplicação integral destes últimos na fórmula de cálculo da RMI da aposentadoria de professor, vale dizer, acrescendo-se o tempo ficto respectiva e proporcionalmente em ambas as variáveis (tempo de contribuição e idade).

Trata-se, portanto, somente de interpretação da legislação infraconstitucional conforme a Constituição, e não de declaração de sua inconstitucionalidade.

Ante o exposto, voto por dar à legislação infraconstitucional questionada no presente incidente a interpretação constitucional exposta na fundamentação, sem declaração de inconstitucionalidade.

Pedi vista para melhor refletir sobre o encaminhamento proposto pelo eminente Des. Fed. Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira que apresentou a proposição original no sentido de afirmar a inconstitucionalidade do inciso I do artigo 29 da Lei 8.213/91, sem redução do texto, e dos incisos II e III do § 9º do mesmo dispositivo, com redução de texto, em relação aos professores que atuam na educação infantil e no ensino fundamental e médio, convencido do acerto do voto decido acompanhar.

Ante o exposto, voto por afirmar a inconstitucionalidade do inciso I do artigo 29 da Lei 8.213/91, sem redução do texto, e dos incisos II e III do § 9º do mesmo dispositivo, com redução de texto, em relação aos professores que atuam na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

Pedi vista dos autos para melhor me esclarecer sobre a questão relativa à incidência do fator previdenciário, prevista no inciso I do art. 29 da Lei nº 8.213/91, no cálculo da renda mensal inicial das aposentadorias do professores na educação infantil e ensino fundamental e médio, bem como de sua alegada inconstitucionalidade.

Na esteira do judicioso voto lançado pelo e. Des. Fed. Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, igualmente entendo que o comando normativo instituidor do fator previdenciário confronta-se com a previsão constitucional que conferiu tratamento diferenciado ao segurado que tenha exercido exclusivamente as funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

A pretensa mitigação prevista no § 9º, art. 29, da Lei 8.213/91 (com a redação dada pela Lei 9.876/99), majorando fictamente o tempo de contribuição em cinco anos quando se tratar de professor e dez anos quando se tratar de professora, não aplaca, por si só, o desequilíbrio impingido aos professores(as) pela adoção do fator previdenciário se comparado com os demais segurados.

A manutenção do critério idade na atual fórmula do fator previdenciário para tal classe trabalhadora, sem qualquer mecanismo compensatório, traduz gravame desproporcional, afirmando assim manifesta inconstitucionalidade em sua aplicação nos termos como propostos pela legislação ordinária.

E como bem lançado no voto do e. Relator, postulando vênia para transcrever "não há possibilidade de o judiciário, diante da inconsistência da sistemática estabelecida pela legislação de regência, determinar a alteração da fórmula do cálculo do fator previdenciário para os professores, ou mesmo a modificação das variáveis a serem consideradas na referida fórmula, de modo a mitigar, nos termos em que reputar mais acertados (portanto mediante juízo de discricionariedade incompatível com a atuação judicial), os efeitos da idade no resultado final a ser obtido", com o que acompanho integralmente.

Ante o exposto, voto por afirmar a inconstitucionalidade do inciso I do artigo 29 da Lei 8.213/91, sem redução do texto, e dos incisos II e III do § 9º do mesmo dispositivo, com redução de texto, em relação aos professores que atuam na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/05/2015, na seqüência 4, disponibilizada no DE de 14/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

INICIADO O JULGAMENTO, APÓS O VOTO DO RELATOR, DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, NO SENTIDO DE AFIRMAR A INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO I DO ARTIGO 29 DA LEI 8.213/91, SEM REDUÇÃO DO TEXTO, E DO DOS INCISOS II E III DO § 9º DO MESMO DISPOSITIVO, COM REDUÇÃO DE TEXTO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELOS DES. FEDERAIS JORGE ANTONIO MAURIQUE, LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, PAULO AFONSO BRUM VAZ, ROGERIO FAVRETO, MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE E CELSO KIPPER, DIVERGIU O DES. FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI. PEDIU VISTA O DES. FEDERAL MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA. AGUARDAM OS DES. FEDERAIS FERNANDO QUADROS DA SILVA, TADAAQUI HIROSE, LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE E JOEL PACIORNIK.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA NO SENTIDO DE DAR À LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL QUESTIONADA NO PRESENTE INCIDENTE A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL EXPOSTA NA FUNDAMENTAÇÃO, SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDAM OS DES. FEDERAIS MARGA INGE BARTH TESSLER, CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA E LUIZ FERNANDO WOWOK PENTAEADO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/04/2016, na seqüência 1, disponibilizada no DE de 08/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA APRESENTOU VOTO-VISTA NO SENTIDO DE, ACOMPANHANDO O RELATOR, AFIRMAR A INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO I DO ARTIGO 29 DA LEI 8.213/91, SEM REDUÇÃO DO TEXTO, E DOS INCISOS II E III DO § 9º DO MESMO DISPOSITIVO, COM REDUÇÃO DE TEXTO, EM RELAÇÃO AOS PROFESSORES QUE ATUAM NA EDUCAÇÃO INFANTIL E NO ENSINO FUNDAMENTAL E MÉDIO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELOS DES. FEDERAIS CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR E CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ. DIVERGIU, REJEITANDO A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, O DES. FEDERAL FERNANDO QUADROS DA SILVA. PEDIU VISTA A DES. FEDERAL CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI. AGUARDA O DES. FEDERAL LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DA DES. FEDERAL CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI NO SENTIDO DE AFIRMAR A INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO I DO ARTIGO 29 DA LEI 8.213/91, SEM REDUÇÃO DO TEXTO, E DOS INCISOS II E III DO § 9º DO MESMO DISPOSITIVO, COM REDUÇÃO DE TEXTO, EM RELAÇÃO AOS PROFESSORES QUE ATUAM NA EDUCAÇÃO INFANTIL E NO ENSINO FUNDAMENTAL E MÉDIO, NO QUE FOI ACOMPANHADA PELO DES. FEDERAL VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, A CORTE ESPECIAL, POR MAIORIA, DECIDIU AFIRMAR A INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO I DO ARTIGO 29 DA LEI 8.213/91, SEM REDUÇÃO DO TEXTO, E DOS INCISOS II E III DO § 9º DO MESMO DISPOSITIVO, COM REDUÇÃO DE TEXTO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. VENCIDOS OS DES. FEDERAIS ROMULO PIZZOLATTI, FERNANDO QUADROS DA SILVA E MARCIO ANTONIO ROCHA.