Apelação/Remessa Necessária Nº 5022167-02.2023.4.04.7200/SC
RELATOR: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por ambas as partes contra sentença proferida nos autos do Procedimento Comum nº 50221670220234047200, a qual julgou parcialmente procedentes os pedidos da parte autora, nos seguintes termos:
Ante o exposto: 01. ACOLHO em parte os pedidos e extingo o processo com resolução do mérito, forte no art. 487, I, do CPC. Em consequência (a) RECONHEÇO o tempo de serviço prestado pelo autor em condições especiais quanto aos períodos de 02/01/95 a 31/03/99, 10/06/99 a 31/03/02, 01/04/02 a 10/12/03 e 01/04/10 a 12/11/2019, os quais deverão constar nos registros funcionais do autor com o respectivo acréscimo (fator 1,4) para fins de aposentadoria; (b) RECONHEÇO em favor do autor o direito à aposentadoria voluntário com fulcro no art. 3º da EC nº 47/2005, com direito à paridade e integralidade; (c) CONDENO o INSS a implementar a aposentadoria a partir do trânsito em julgado desta sentença, sem efeitos financeiros retroativos. 02. Indefiro o pedido de justiça gratuita formulado pelo autor. 03. Reciprocamente sucumbentes, condeno cada uma das partes a pagar ao adversário honorários advocatícios de sucumbência à base de 10% sobre a metade do valor da causa, atualizado pelo IPCA-E, nos termos do art. 85 do CPC. 04. Sentença sujeita a reexame necessário, em face do seu conteúdo declaratório (EREsp 600596/RS). Decorrido em branco o prazo para recurso, remetam-se à instância superior. Interposta apelação, a Secretaria colha contrarrazões e a remeta ao E. TRF4. 05. A Secretaria oportunamente arquive. 06. P.R.I
Em suas razões, a parte autora argumenta, em síntese, que os valores financeiros devem ser retroativamente pagos a partir da data em que houve o requerimento administrativo, ou seja, em 10/10/2022 ou indenização pelos valores que deixou de receber como aposentadoria desde a DER. Protesta pela imediata implantação do benefício. Requer a alteração dos honorários sucumbenciais para 20% sobre o valor líquido, em favor de seu procurador, em virtude de sua sucumbência mínima. ()
Ao recorrer, o INSS aduz que o autor não faz jus ao reconhecimento da especialidade para os períodos de 02/01/1995 a 31/03/1999, de 10/06/1999 a 31/03/2002, de 01/04/2002 a 10/12/2003 e de 01/04/2010 a 12/11/2019. Além disso, sustenta que sua sucumbência foi mínima, a justificar a condenação da parte autora, de modo exclusivo, aos honorários de sucumbência. ()
Ambas as partes apresentaram contrarrazões ( e ), tendo sido os autos, na sequência, remetidos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Cinge-se a controvérsia ao pagamento da aposentadoria desde o requerimento administrativo ou à indenização pelos valores que deixou de receber como aposentadoria desde a DER; à imediata implantação do benefício; ao arbitramento de honorários sucumbenciais.
A sentença ora recorrida foi redigida nas seguintes linhas ():
I - RELATÓRIO
Vistos etc. L. A. C., qualificado na inicial, ajuizou, em 19-6-2023, demanda em face de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, colimando, em síntese, verbis:
(...) Antecipação dos Efeitos da Tutela ora pretendida, a teor do diploma ínsito no art. 300 e seguintes do CPC e nos termos das razões supra;
[em sentença] 1. Averbar como tempo de serviço especial, na base 1.40, o tempo de contribuição da parte autora, exercido na atividade de Técnico do Seguro Social, em razão do atendimento aos segurados do INSS, no período de 02/01/1995 a 14/11/2019 (Serviço Público Federal), dos períodos apontados no PPP, pelo agente nocivo biológico, inclusive os períodos em gozo de benefício, para fins de concessão de benefício de aposentadoria.
2. Conceder o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição voluntária, nos termos do artigo 6º da EC nº 41/2003 e/ou art. 2º e 3º da EC nº 47/2005, devendo ser concedido o benefício na forma mais vantajosa à parte autora, observado o direito do mesmo a paridade e integralidade, e com data de início do pagamento fixada à data do requerimento administrativo, vez que o Autor já preenchia todos os requisitos para concessão do benefício;
3. Pagar/indenizar à parte autora as respectivas parcelas vencidas e vincendas do benefício desde a data de entrada do requerimento administrativo; devidamente atualizadas, corrigidas monetariamente e acrescidas dos cabíveis juros compensatórios e moratórios devidos até a data do efetivo pagamento - valores estes que serão apurados em competente liquidação de sentença;
Nos dizeres da inicial,
"O Requerente é técnico do seguro social desde 02/01/1995, contratado pelo Regime Jurídico Único pela Lei 8.112/1990 de 31/08/1991, matrícula SIAPE nº 1096531, lotado junto ao Instituto Nacional do Seguro Social.
Protocolou pedido de aposentadoria por tempo de contribuição com conversão de tempo especial em comum em 10/10/2022, junto ao INSS, sem nenhuma análise até o presente momento.
A partir de 01/04/2000 passou a exercer suas atividades junto a APS Florianópolis Continente, no atendimento ao público, com protocolo, análise e concessão de aposentadorias, auxílios doenças e pensões, ficando exposto a agente nocivo biológico, conforme se depreende do LTCAT produzido pela autarquia, em anexo (folha 08) (...).
Desde o início do contrato foi lotado na APS Biguaçu, exercendo as funções acimas citadas, onde permanece até a atualidade.
Todavia, como dito alhures, desde que foi admitido no serviço público, qual seja, 02/01/1995 esteve exposto sempre aos agentes nocivos biológicos, o que já lhe garante o direito a concessão de aposentadoria na regra vigente na véspera da EC 103.
Conforme se depreende da tabela abaixo o requerente possui mais de 44 anos de contribuição, considerando o período exposto ao agente biológico, no exercício da atividade de técnico do seguro social (...).
Considerando que a parte autora possuía, na data da entrada da emenda constitucional 103/2019, 56 anos 10 meses e 6 dias de idade, somados ao tempo de 40 anos 3 meses e 29 dias de tempo de contribuição, possui mais de 96 pontos para cômputo da aposentadoria na modalidade prevista nos termos do artigo 6º da EC nº 41/03 e/ou art. 2º e 3º da EC nº 47/05, na forma mais vantajosa à parte autora, com direito a paridade e integralidade.
A Federação Nacional dos Sindicatos de Servidores Públicos Federais em Saúde, Trabalho, Previdência e Assistência Social – FENASPS ingressou com Mandado de Injunção Coletivo (MI/4254) contra o Presidente da República e o Congresso Nacional requerendo sentença concessiva de Injunção Liminar para colmatar lacuna decorrente de omissão inconstitucional perpetrada no artigo 40, § 4º, de maneira a tornar viável, no caso concreto, o exercício de direito a Aposentadoria Especial dos impetrantes substituídos, valendo-se das normas referidas (a Lei 3.807/1960 até sobrevir a Lei 8.213/91 e seus artigos 57 e 58 com redações originais, assim como o Decreto 53.831, artigo 2º, item 2.1.3, assegurando ainda aos técnicos do seguro social ora impetrantes o enquadramento por categoria (...). profissional até a edição da Lei 9.032/1995), a serem estendidas por analogia da iniciativa privada, condicionado ao preenchimento dos requisitos destas.
Todos os períodos laborados pelo requerente foram exercidos sob condições especiais, conforme se depreende do anexo IV, código 3.0.1 do Decreto 3.048/1999 (...).
Desta feita, o que se requer no presente caso é o reconhecimento dos períodos especiais de 02/01/1995 a 14/11/2019 (Serviço Público Federal), com conversão em tempo comum e a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição estatutária na modalidade voluntária, prevista nos termos do artigo 6º da EC nº 41/03 e/ou art. 2º e 3º da EC nº 47/05, na forma mais vantajosa à parte autora, com direito a paridade e integralidade.". Aduziu fundamentos jurídicos e acostou documentos.
Tutela antecipada indeferida (Ev4). Destaco da decisão:
Prima facie, ausentes ambos os requisitos. Pois bem, a questão em tela é controversa e não é possível, em juízo sumário, concluir pela plausabilidade do direito vindicado, haja vista a necessidade de instrução processual.
Por outro lado, verifico que os fatos datam de outubro/2022, o que demonstra inexistência de urgência. Dessarte, considero prudente aguardar o término da instrução probatória a fim de evitar o risco de dano reverso.
Com efeito, a documentação apresentada pela parte autora não é suficiente para, de plano, considerar presente a probabilidade do direito e não há perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, razão pela qual indefiro o pedido de tutela de urgência.
Citado, INSS contestou (Ev10). Em síntese, disse que não houve reconhecimento administrativo do do trabalho em condições nocivas a amparar pedido de aposentadoria especial. Aduziu que o simples fato de auferir adicional de insalubridade não implica ipso facto reconhecimento de trabalho ininterrupto em condições caracterizadoras de trabalho especial. Concluiu a autarquia requerendo:
CONCLUSÃO - Assim, ante todos os argumentos de defesa apresentados, requer esta Autarquia seja recebida a presente contestação, acolhendo-se a mesma para julgar inteiramente improcedentes os pedidos formulados pela parte autora, com a condenação da mesma nos consectários da sucumbência.
Sucessivamente, na remota hipótese de acolhimento da pretensão alusiva ao reconhecimento do desempenho de atividades consideradas especiais para fins de aposentadoria pela parte autora, o que se admite exclusivamente para fins de argumentação, requer seja julgado improcedente o pedido de condenação desta Autarquia ao pagamento de parcelas vencidas a título de aposentadoria, ainda que sob a natureza indenizatória, tendo em vista a percepção, pelo autor, de valores relativos ao desempenho do cargo público, havendo expressa vedação constitucional para a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com a remuneração do cargo efetivo
Requer, ainda, seja oportunizada ampla produção probatória, a ser especificada em momento oportuno.
Em réplica, autor (Ev13) rechaçou teor da contestatória. Disse:
(...) Conforme explanado na peça vestibular, a parte autora requer o reconhecimento da especialidade dos períodos apontados no PPP emitido pela autarquia previdência, e ainda, algum outro que seja apontado no curso do processo, conforme PPP juntado no evento 1 (PPP6).
Apesar das alegações da autarquia, o próprio formulário apresentado, eis que, preenchido pela autarquia previdenciária, demonstra a exposição efetiva, de modo habitual e permanente, ao agente nocivo biológico, de modo que não pode a autarquia neste momento querer negar aquilo que ela mesma coloca. Não menos importante, havemos de citar a tese fixada no Tema 942, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal: (...)
Nesta senda, requer o julgamento antecipado da lide, em razão do PPP e as informações juntadas no evento 1 (PPP6), corroboradas com os documentos juntados pela parte autora, para condenar a autarquia previdenciária a conceder aposentadoria por tempo de contribuição voluntária, com reconhecimento de tempo especial e conversão em comum até a publicação da EC 103/2019, nos termos do artigo 6º da EC nº 41/2003 e/ou art. 2º e 3º da EC nº 47/2005, devendo ser concedido o benefício na forma mais vantajosa à parte autora, observado o direito do mesmo a paridade e integralidade, e com data de início do pagamento fixada à data do requerimento administrativo.
Consequentemente pagar à parte autora as respectivas parcelas vencidas e vincendas do benefício desde a data de entrada do requerimento administrativo (10/10/2022), devidamente atualizadas, corrigidas monetariamente e acrescidas dos cabíveis juros compensatórios e moratórios devidos até a data do efetivo pagamento - valores estes que serão apurados em competente liquidação de sentença.
Não sendo o entendimento de pagamento das remunerações seja convertido o mesmo valor a que teria direito se aposentado estivesse em indenização, para todo o período, qual seja, 10/10/2022 até a data da implantação do benefício de aposentadoria estatutária, com paridade e integralidade, e ainda, condenação em honorários sucumbenciais aplicando as regras do artigo 85 do Código de Processo Civil.
Instadas as partes a requererem produção probatória, o autor requereu o julgamento antecipado da lide, enquanto a ré respondeu que "não há outras provas a produzir".
É o relatório.
II - FUNDAMENTOS
Trata-se de ação na qual o autor pretende o reconhecimento de tempo especial de serviço, sua conversão em tempo comum e a concessão de aposentadoria.
Assistência Judiciária. O inciso LXXIV do art. 5° da Constituição Federal garante que "o Estado prestará assistência jurídica integral aos que comprovarem insuficiência de recursos".
Quanto à gratuidade de justiça, à luz do Código de Processo Civil, a parte gozará de seus benefícios mediante afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios. Confira-se:
"Art.98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei."
Art. 99. O pedido de gratuidade de justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
§ 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.
§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural."
Segundo entendimento recentemente firmado pelo TRF4 nos autos do IRDR n. 25 (autos n. 5036075-37.2019.4.04.0000/PR), "A gratuidade da justiça deve ser concedida aos requerentes pessoas físicas cujos rendimentos mensais não ultrapassem o valor do maior benefício do regime geral de previdência social, sendo prescindível, nessa hipótese, qualquer comprovação adicional de insuficiência de recursos para bancar as despesas do processo, salvo se aos autos aportarem elementos que coloquem em dúvida a alegação de necessidade em face, por exemplo, de nível de vida aparentemente superior, patrimônio elevado ou condição familiar facilitada pela concorrência de rendas de terceiros. Acima desse patamar de rendimentos, a insuficiência não se presume, a concessão deve ser excepcional e dependerá, necessariamente, de prova, justificando-se apenas em face de circunstâncias muito pontuais relacionadas a especiais impedimentos financeiros permanentes do requerente, que não indiquem incapacidade eletiva para as despesas processuais, devendo o magistrado dar preferência, ainda assim, ao parcelamento ou à concessão parcial apenas para determinado ato ou mediante redução percentual."
O valor do maior benefício do regime geral de previdência social em 2020 foi de R$ 6.101,06, passou para R$ 6.433,57 a partir de janeiro de 2021, depois alçou a R$ 7.087,22 em janeiro de 2022 e, depois, passou a R$ 7.507,49 em janeiro de 2023.
Por fim, tratando-se de pessoa jurídica, a hipossuficiência deve ser comprovada nos autos, nos termos da Súmula 481 do STJ:
Súmula 481 - Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais. (SÚMULA 481, CORTE ESPECIAL, julgado em 28/06/2012, DJe 01/08/2012)
No caso concreto, segundo revelam os documentos juntados aos autos (ev10, ANEXOS3), em meados de 2023, quando ajuizada a ação, o autor percebia remuneração mensal líquida de quase R$ 8.000,00, valor superior ao teto do RGPS à época, razão pela qual não faz jus à justiça gratuita.
Prescrição. A prescrição das ações ajuizadas contra a Fazenda Pública, ainda quando tiverem por objeto o pagamento de verbas alimentares, reparação civil ou ressarcimento de enriquecimento sem causa, regula-se pelo prazo de cinco anos previsto no artigo 1º. do Decreto 20.910/32, e não por aqueles inseridos no artigo 206 do Código Civil.
Nesse sentido, é a orientação da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça - STJ, firmada em sede de recurso representativo de controvérsia, conforme acórdão proferido no REsp 1251993/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 12/12/2012, DJe 19/12/2012.
No caso em tela, o autor requereu, na via administrativa, o reconhecimento de tempo de serviço especial e a concessão de aposentadoria apenas em 2022 (ev1, PROCADM7/8), quando também ocorreu o indeferimento administrativo (ev10, ANEXO4), de modo que não há prescrição a ser declarada.
Tempo especial
A possibilidade de adoção de critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria ao servidor público que tenha trabalhado exposto a agentes insalubres encontra-se prevista no § 4º do art. 40 da Constituição Federal:
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
I portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
II que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
Diante da ausência de regulamentação do referido dispositivo, e tratando-se de período anterior à Emenda Constitucional 103/2019, foi editada pelo Supremo Tribunal Federal a Súmula Vinculante nº 33, com o seguinte teor:
Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.
Possível, portanto, a concessão de aposentadoria especial ao servidor público, inclusive com a utilização de tempo especial trabalhado após a promulgação da Lei nº 8.112/90.
Regras do RGPS: legislação de regência
Tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora. Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) no período de trabalho até 28-4-1995, quando vigente a Lei nº 3.078/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pelo empregador;
b) a partir de 29-4-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 5-3-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente para tanto a apresentação de formulário padrão preenchido pelo empregador, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;
c) após 6-3-1997, quando vigente o Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei nº 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª T. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª T, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ªT, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007, AgRg no REsp 746.102/SP, 6ªT. Rel. Min Og Fernandes, DJe 07/12/2009).
Intermitência na exposição aos agentes nocivos. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção do E. TRF4: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, Relator Rogério Favreto, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 7-11-2011. Entendimento que se mantém inalterado hodiernamente: ; TRF4, AC 5004484-31.2019.4.04.7122, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 23/09/2021; TRF4 5009240-22.2018.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 16/09/2021; TRF4, AC 5029306-96.2018.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 29/09/2021; TRF4 5021482-07.2014.4.04.7201, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 21/04/2021).
Uso de equipamento de proteção. A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 2-6-1998, conforme reconhecido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS 564/97, em vigor até a mencionada data.
Para período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPI's era de todo admissível desde que houvesse laudo técnico afirmando que a sua utilização pelo trabalhador reduzia efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizava (STJ: REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, DJ 10-4-2006, p. 279; TRF4: EINF 2001.72.06.002406-8, 3ª Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 8-1-2010).
Acerca do uso de equipamento de proteção individual ou coletiva pelo segurado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) n. 664.335, com repercussão geral reconhecida (Tema 555), deu tratamento definitivo à matéria. Decidiu que, se comprovada a real efetividade dos equipamentos de proteção, neutralizando a nocividade do(s) agente(s), resta descaracterizado o labor em condições especiais. Para tanto, esclareceu o Relator do mencionado paradigma, deve restar demonstrado no caso concreto que o uso efetivo e permanente de EPI é "suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete". Por outro lado, restou assentado que, havendo divergência ou dúvida sobre a real efetividade do EPI, impõe-se o reconhecimento do tempo especial em favor do segurado.
Assim, a utilização de equipamento de proteção somente descaracterizará a especialidade da atividade se comprovada, por laudo técnico, a sua real efetividade, e demonstrado nos autos o seu uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp nº 174.282/SC, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 28-06-2012; Resp nº 1.108.945/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 23-06-2009).
No tocante à prova da eficácia dos EPIs/EPCs, a Terceira Seção do E. TRF4, na sessão de julgamento realizada em 22/11/2017, nos autos do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000 (Tema nº 15), decidiu por estabelecer a tese jurídica de que a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário (Relator para acórdão Des. Federal Jorge Antonio Maurique, por maioria). A Corte firmou, ainda, a orientação no sentido de que a simples declaração unilateral do empregador, no Perfil Profissiográfico Previdenciário, de fornecimento de equipamentos de proteção individual, isoladamente, não tem o condão de comprovar a efetiva neutralização do agente nocivo. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório.
Ademais, segundo ainda o que restou decidido no IRDR supracitado (Tema nº 15), em se tratando de agentes biológicos, é dispensável a produção de prova sobre a eficácia do EPI, pois, segundo o item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS em 2017, aprovado pela Resolução nº 600, de 10/08/2017, como não há constatação de eficácia de EPI na atenuação desse agente, deve-se reconhecer o período como especial mesmo que conste tal informação.
Por fim, especificamente no que se refere ao ruído, há muito a jurisprudência vinha se consolidando no sentido de que nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI era capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno, como bem explicitado na obra de Irineu Antônio Pedrotti (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
E foi esse o entendimento consagrado pelo STF por ocasião do julgamento do Tema nº 555, cujo Acórdão está assim ementado:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88). 2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88). 3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos "casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar". 4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo. 5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998. 6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores. 8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador. 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em 'condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física'. 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário." (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015) - (sem grifo no original).
Em conclusão:
(a) Ruído: a exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI, ou de menção em laudo pericial à neutralização de seus efeitos nocivos. Isso porque os EPIs, mesmo que consigam reduzir o ruído a níveis inferiores aos estabelecidos nos referidos decretos, não têm o condão de deter a progressão das lesões auditivas decorrentes da exposição ao referido agente (ARE 664335 - Tema STF nº 555).
(b) Agentes biológicos: é dispensável a produção de prova sobre a eficácia do EPI, pois, segundo o item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS em 2017, aprovado pela Resolução nº 600, de 10/08/2017, como não há constatação de eficácia de EPI na atenuação desse agente, deve-se reconhecer o período como especial mesmo que conste tal informação (IRDR nº 5054341-77.2016.4.04.0000 - Tema TRF4 nº 15).
c) Demais agentes: a utilização de equipamento de proteção somente descaracterizará a especialidade da atividade se comprovada, por laudo técnico, a sua real efetividade, e demonstrado nos autos o seu uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp nº 174.282/SC, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 28-06-2012; Resp nº 1.108.945/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 23-06-2009).
Micro-organismos biológicos: Dec. nº 53.831/64, cod. 1.3.2 e 2.1.3 (enquadramento por atividade); Dec. nº 83.080/79, Anexo I, cod. 1.3.0 e Anexo II cod. 2.1.3 (enquadramento por atividade); Dec. nº 2.171/97, Anexo IV, cod. 3.0.0; Dec. nº 3.048/99, Anexo IV, cod. 3.0.0; e NR-15-MTE, Anexo XIV.
O quadro de atividades e operações insalubres a que se refere o caput do art. 190 da CLT está consubstanciado na Norma Regulamentadora nº 15, cujo Anexo 14 assim versa acerca dos agentes biológicos:
AGENTES BIOLÓGICOS
Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa. Insalubridade de grau máximo Trabalho ou operações, em contato permanente com:
- pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;
- carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose);
- esgotos (galerias e tanques); e
- lixo urbano (coleta e industrialização).
Insalubridade de grau médio Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em:
- hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);
- hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais);
- contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos;
- laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico);
- gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico);
- cemitérios (exumação de corpos);
- estábulos e cavalariças; e
- resíduos de animais deteriorados.
A exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, porquanto, o risco de contágio é sempre presente. É que, nas palavras do Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS, "os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa (art. 278, § 1º, I da IN 77/2015), pois se trata de agente nocivo constante no Anexo 14 da NR-15, aprovada pela Portaria n.º 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego" (TRF4, AC 5018345-57.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 16/09/2021).
A Turma Nacional de Uniformização, já decidiu que, "no caso de agentes biológicos, o conceito de habitualidade e permanência é diverso daquele utilizado para outros agentes nocivos, pois o que se protege não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco de exposição a agentes biológicos". (PEDILEF nº 0000026-98.2013.490.0000, Relator Juiz Federal Paulo Ernane Moreira Barros, DOU 25/04/2014, páginas 88/193).
Nessa linha:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. USO E EFICÁCIA DE EPI. VIGÊNCIA DO DECRETO 4.882/2003. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. TEMA 995 DO STJ. 1. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído, calor e frio); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997; a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica; e, a partir de 01-01-2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação da especialidade desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. 2. A exposição a agentes biológicos decorrentes do contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou materiais infecto-contagiantes enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 3. A exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com tais agentes. 4. A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade exercida no período anterior a 03-12-1998. Ademais, os EPI's não têm o condão de afastar ou prevenir o risco de contaminação pelos agentes biológicos (Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017). 5. É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir (Tema 995 do STJ). (TRF4, AC 5002747-92.2019.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 31/08/2021)
Convém ainda destacar que o E. TRF4 assentou posição no sentido de que as situações de risco previstas nos Anexos dos Decretos n.º 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/99 tem caráter exemplificativo, de sorte que "ainda que tais Decretos prevejam a especialidade apenas de atividades em ambiente hospitalar onde sejam tratados 'pacientes portadores de doenças infectocontagiosas', havendo demonstração, mediante perícia técnica, da efetiva exposição do segurado a agentes biológicos nocivos à saúde mesmo em ambiente diverso daquele previsto pela norma regulamentadora, é de ser reconhecida a natureza especial da atividade" (TRF4, AC 5018345-57.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 16/09/2021).
Nesse norte:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. MÉDICO ANESTESISTA. AGENTES BIOLÓGICOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. 1. Tendo havido o reconhecimento administrativo de parte dos períodos de atividade especial postulados, não há pretensão resistida e, portanto, não possui a parte interesse de agir, razão pela qual deve o feito ser extinto sem julgamento de mérito ponto, nos termos do art. 485, VI, do NCPC. 2. Para caracterizar a insalubridade, em razão da sujeição a agentes biológicos, não se exige que o trabalho do profissional de saúde se dê em ambiente isolado, em contato exclusivo com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas. É suficiente o labor em ambiente hospitalar, em contato direto com pacientes doentes, entre eles os portadores de moléstias infecto-contagiantes. Isso porque o risco de contágio é iminente e pode se dar mediante um único contato do profissional com o paciente portador de tais enfermidades ou com o material contaminado, restando configurada a especialidade objeto da norma previdenciária. 3. A falta de previsão legal para o autônomo recolher um valor correspondente à aposentadoria especial não pode obstar-lhe o reconhecimento da especialidade, o que se constituiria em ato discriminatório, se ele exerceu a atividade sujeita a agentes nocivos previstos na legislação de regência. 4. O termo inicial dos efeitos financeiros deve retroagir à DER, uma vez que o deferimento posterior do benefício representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado. (TRF4, AC 5001857-62.2020.4.04.7205, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 31/08/2021)
Colho do voto condutor do Acórdão supracitado o seguinte excerto:
Prova/debate: PPP emitido como autônomo, certificado da conclusão em grau superior do Curso de Medicina, laudo técnico ambiental emitido pelo Hospital Dia - Unimed e Hospital Santo Antônio (evento 1, laudo 6 e 9), declarações emitidas pela Unimed e Hospital Santo Antônio, dando conta de ser o autor membro cooperado do corpo clínico desde 1983 (evento 1, laudo 7).
Com relação ao período posterior a 29/04/1995, em que se exige a prova da exposição a agentes nocivos para fins de enquadramento da atividade como especial, diversamente ao que alega o INSS, o código 3.0.1 do anexo IV ao Decreto nº 3.048/99 não exige que o trabalho do profissional de saúde se dê em ambiente isolado, em contato exclusivo com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas. Ao contrário, a interpretação do preceito legal indica que é suficiente o trabalho em ambiente hospitalar em contato direto com pacientes doentes, entre eles os portadores de moléstias infecto-contagiantes. O risco de contágio é iminente e pode se dar mediante um único contato do profissional com o paciente portador de tais enfermidades ou com o material contaminado, restando configurada a especialidade objeto da norma previdenciária.
Na esteira deste entendimento, o próprio INSS alterou a sua orientação no âmbito administrativo, tendo em conta que a IN/INSS nº 77/2015 revogou o art. 244, parágrafo único, da IN/PREs nº 45, que exigia, para o cômputo de tempo especial do profissional de saúde, o trabalho exclusivo com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas em áreas de isolamento.
No caso concreto, o autor ingressou no INSS em 02/01/995 no exercício do cargo de Técnico do Seguro Social (ev1, PROCADM7, p. 4). Durante o exercício do cargo esteve o autor, em certos períodos, exposto a risco biológico, consoante registrado no seu Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, emitido em 17/02/2023 (ev1, PPP6):
Assim, à luz dos precedentes jurisprudenciais suso citados, impõe-se reconhecer a especialidade do serviço prestado pelo autor nos períodos de 02/01/95 a 31/03/99, 10/06/99 a 31/03/02, 01/04/02 a 10/12/03 e 01/04/10 a 12/11/2019 (EC 103/2019).
Conversão do tempo especial em comum. A jurisprudência do STJ, por meio do julgamento do EREsp 524.267/PB, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 24.3.2014, havia sedimentado o entendimento de que, no âmbito da contagem recíproca de tempo de serviço, não se admite a conversão do tempo de serviço especial em comum, em razão da expressa vedação legal (artigos 4º, I, da Lei n. 6.226/1975 e 96, I, da Lei n. 8.213/1991).
Ocorre que, por ocasião do julgamento do RE 1.014.286, apreciando o Tema 942 de repercussão geral, no qual se discutia a possibilidade de aplicação das regras do regime geral de previdência social para a averbação do tempo de serviço prestado em atividades exercidas sob condições especiais, nocivas à saúde ou à integridade física de servidor público, com conversão do tempo especial em comum, mediante contagem diferenciada, o Plenário do STF fixou a seguinte tese, em sentido contrário àquela firmada pelo STJ, acima mencionada:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PEDIDO DE AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM ATIVIDADES EXERCIDAS SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS QUE PREJUDIQUEM A SAÚDE OU A INTEGRIDADE FÍSICA DO SERVIDOR, COM CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM, MEDIANTE CONTAGEM DIFERENCIADA, PARA OBTENÇÃO DE OUTROS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. POSSIBILIDADE ATÉ A EDIÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 103/2019. DIREITO INTERTEMPORAL. APÓS A EDIÇÃO DA EC 103/2019, O DIREITO À CONVERSÃO OBEDECERÁ À LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR DOS ENTES FEDERADOS. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONFERIDA PELO ART. 40, § 4º-C DA CRFB. 1. A Constituição impõe a construção de critérios diferenciados para o cômputo do tempo de serviço em condições de prejuízo à saúde ou à integridade física, conforme permite verificar a interpretação sistemática e teleológica do art. 40, § 4°, CRFB. 2. Desde a edição das Emendas Constitucionais 20/1998 e 47/2005, não há mais dúvida acerca da efetiva existência do direito constitucional daqueles que laboraram em condições especiais à submissão a requisitos e critérios diferenciados para alcançar a aposentadoria. Nesse sentido é a orientação desta Suprema Corte, cristalizada no verbete de n.º 33 da Súmula da Jurisprudência Vinculante: “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.” 3. Ao permitir a norma constitucional a aposentadoria especial com tempo reduzido de contribuição, verifica-se que reconhece os danos impostos a quem laborou em parte ou na integralidade de sua vida contributiva sob condições nocivas, de modo que nesse contexto o fator de conversão do tempo especial em comum opera como preceito de isonomia, equilibrando a compensação pelos riscos impostos. A conversão surge, destarte, como consectário lógico da isonomia na proteção dos trabalhadores expostos a agentes nocivos. 4. Após a EC 103/2019, o § 4º-C do art. 40 da Constituição, passou a dispor que o ente federado poderá estabelecer por lei complementar idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação. Não há vedação expressa ao direito à conversão do tempo comum em especial, que poderá ser disposta em normativa local pelos entes federados, tal como operou a legislação federal em relação aos filiados ao RGPS, nos termos do art. 57, da Lei 8213/91. 5. Recurso extraordinário desprovido, com fixação da seguinte tese: “Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República”.
(RE 1014286, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-235 DIVULG 23-09-2020 PUBLIC 24-09-2020)
Portanto, a Corte Suprema possibilitou a conversão do tempo especial em comum, inaugurando uma virada jurisprudencial sobre o tema, ao menos para as situações anteriores à edição da EC 103/2019.
E mais, nesse mesmo precedente, examinando embargos de declaração, a Excelsa Corte afastou a alegação de que a mudança de entendimento na jurisprudência sobre essa matéria implicaria em afronta ao princípio da segurança jurídica, bem assim rejeitou a necessidade de modulação dos efeitos. Eis a ementa do Acórdão:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 942. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM ATIVIDADES EXERCIDAS SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS QUE PREJUDIQUEM A SAÚDE OU A INTEGRIDADE FÍSICA. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. CONTAGEM DIFERENCIADA. APLICABILIDADE DAS NORMAS DO RGPS. POSSIBILIDADE ATÉ A EDIÇÃO DA EC 103/2019. PLEITO DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. ALEGADO IMPACTO NO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE MUDANÇA DE ENTENDIMENTO. QUESTÃO ATÉ ENTÃO NÃO CONSOLIDADA PELA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. IMPOSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO NA HIPÓTESE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS APENAS PARA PRESTAR ESCLARECIMENTOS. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na Sessão Virtual realizada em 31.08.2020, Rel. Min. Dias Toffoli, em que fui redator para o acórdão, ao analisar o mérito dos autos do recurso extraordinário, por meio da sistemática da repercussão geral (Tema 942), fixou a seguinte tese: “Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República”. 2. O parâmetro a ser utilizado para a verificação da conversão do tempo especial em comum, tal como restou decidido no acórdão embargado, para obtenção de outros benefícios previdenciários, é o regramento do regime geral de previdência (Lei 8.213/91), nos termos do art. 40, § 4º, III, da CF, até a edição da EC 103/2019, enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. 3. A análise dos pressupostos para a obtenção de benefícios previdenciários, em que se discutem questões fáticas e dependam de interpretação de legislação infraconstitucional, não compete a esta Suprema Corte. Tal análise caberá aos órgãos administrativos e judiciais competentes, em cada caso. 4. Não houve mudança de entendimento em torno da matéria no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, de modo que não há que se falar em afronta ao princípio da segurança jurídica. 5. Além disso, não ficou demonstrada a ocorrência de motivos excepcionais de interesse social, tendo em vista que as alegações da parte Recorrente foram baseadas em previsão de dados que informam futuro impacto financeiro nos regimes próprios do Estado de São Paulo, o que não é suficiente para justificar a supressão de direitos. 6. Ausentes, portanto, os requisitos necessários à pretendida modulação de efeitos da decisão proferida sob a sistemática da repercussão geral. 7. Embargos de declaração acolhidos apenas para prestar esclarecimentos, sem atribuição de efeitos infringentes.
(RE 1014286 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 17/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 08-06-2021 PUBLIC 09-06-2021)
Sobreveio, enfim, trânsito em julgado em 04/08/2021, de modo que, definitivamente, a decisão do Supremo Tribunal Federal sobre essa matéria se encontra sobre o manto da coisa julgada, com efeitos erga omnes.
No caso em tela, o autor tem, portanto, direito à conversão do tempo de serviço especial em comum exercido até 12/11/2019, data anterior à publicação da EC nº 103/2019, o que compreende, pois, os seguintes períodos: 02/01/95 a 31/03/99, 10/06/99 a 31/03/02, 01/04/02 a 10/12/03 e 01/04/10 a 12/11/2019.
Aposentadoria. O autor requer a concessão de "aposentadoria na modalidade prevista nos termos do artigo 6º da EC nº 41/03 e/ou art. 2º e 3º da EC nº 47/05, na forma mais vantajosa à parte autora, com direito a paridade e integralidade" (ev1. INIC1).
De plano, importa notar que a regra de transição do art. 6º da EC 41/03 c/c art. 2º da EC 47/05 e a regra de transição do art. 3º da EC 47/05 foram revogadas pela EC 103/2019 (art. 35, III e IV), ressalvado apenas o direito adquirido àqueles que tivessem cumprido os seus requisitos até a data da revogação (art. 3º).
O art. 6º da EC 41/2003 tinha a seguinte redação:
Art. 6º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no § 5º do art. 40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:
I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade, se mulher;
II - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
III - vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e
IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.
O autor nasceu em 09/01/1963, de modo que completou 60 anos de idade (1º requisito) em 09/01/2023, data em que a regra de transição do art. 6º da EC 41/2003 já havia sido revogada pela EC 103/2019 (art. 35, III). A concessão de aposentadoria com base na referida regra de transição ficou adstrita, como dito, àqueles que tivessem cumprido os requisitos para obtenção do benefício até a data de publicação da EC 103/2019 (art. 3º), o que não é o caso do autor.
Resta apreciar se o autor cumpria, em 12/11/2019, a regra de transição do art. 3º da EC 47/05, que assim dispunha:
Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:
I trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;
III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.
Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.
I - Tempo de contribuição: O autor possui 2.867 dias averbados, atinentes ao serviço público estadual prestado nos períodos de 20/02/1987 a 31/07/1990 e 07/08/1990 a 01/01/1995, o que corresponde a 07 anos, 10 meses e 12 dias (ev1, PROCADM8, p. 36).
O autor ingressou no INSS em 02/01/995 (ev1, PROCADM7, p. 4), de modo que até 12/11/2019 trabalhou 9.081 dias, o que equivale a 24 anos, 10 meses e 21 dias.
O tempo de serviço especial até 12/11/2019 soma 6.708 dias, o que corresponde a um acréscimo, aplicado o fator 1,4, de 2.683 dias, conforme tabela que segue:
| Data inicial | Data final | Dias |
| 02/01/1995 | 31/03/1999 | 1550 |
| 10/06/1999 | 31/03/2002 | 1026 |
| 01/04/2002 | 10/12/2003 | 0619 |
| 01/04/2010 | 12/11/2019 | 3513 |
| TOTAL | 6708 | |
| Acréscimo de 0,4 | 2683 |
Assim, até 12/11/2019, o autor soma 14.631 (2.867 + 9.081 + 2.683) dias de serviço, o que corresponde a 40 anos, 01 mês e 01 dia.
O autor cumpre, portanto, o primeiro requisito.
II - Tempo de efetivo exercício no serviço público: como acima deduzido, o autor possui, até 12/11/2019, 24 anos, 10 meses e 21 dias de efetivo serviço público, de sorte que também cumpre o segundo requisito.
III - Idade mínima: O art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal assim dispunha à data da EC 47/05:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:
(...)
III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
No caso em exame, o autor nasceu em 09/01/1963 (ev1, RG4), de sorte que em 12/11/2019 possuía 56 anos de idade, o que é suficiente para cumprimento do terceiro e último requisito, porque possuía, naquela data, 40 anos de contribuição, 5 anos a mais do que o mínimo exigido no inciso I (35 anos).
Em conclusão, o autor possui direito adquirido à aposentadoria pela regra de transição do art. 3º da EC 47/05, com direito à paridade e integralidade.
Pagamento ou indenização dos atrasados. Não obstante o reconhecimento do direito à aposentadoria, não há como deferir efeitos financeiros a partir da data do requerimento administrativo (10/2022: ev1, PROCADM8), porquanto o autor continuou trabalhando e percebendo a remuneração do cargo, o que obsta o pagamento simultâneo dos proventos de aposentadoria, ex vi do § 10 do art. 37 da Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.
Nessa linha, vem decidindo do STF. Precedentes: (ARE 1386609, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgamento: 24/06/2022, publicação: 28/06/2022; (ARE 1334910, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, julgamento: 16/08/2021, publicação: 02/09/2021).
E também não há direito à indenização, porque esta é devida apenas na hipótese de desídia, demora excessiva, arbitrariedade ou teratologia no indeferimento administrativo, o que não ocorre no caso em tela.
Nesse sentido, veja-se recente julgado do E. TRF4:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REQUERIMENTO DE APOSENTADORIA. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO. INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO. RECONHECIMENTO JUDICIAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. 1. Descabe indenização por danos materiais, pois o recebimento de remuneração pelo exercício do cargo público é incompatível com percepção simultânea de proventos de aposentadoria, bem como os proventos do servidor inativo não podem superar a remuneração recebida em atividade. 2. Ausentes desídia, demora excessiva, arbitrariedade ou teratologia no indeferimento administrativo a Administração não deve indenizar o servidor obrigado a permanecer em atividade até o deferimento judicial da aposentadoria. Acresça-se a isso que o servidor foi devidamente contemplado pelo benefício do abono de permanência (efeitos patrimoniais) no período entre a data em que cumpridos os requisitos de sua aposentadoria (em face do reconhecimento judicial) e sua efetiva inativação. (TRF4, AC 5002450-91.2020.4.04.7205, QUARTA TURMA, Relator SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, juntado aos autos em 18/04/2024)
Colho do voto condutor do Acórdão, da lavra do Juiz Federal RENATO TEJADA GARCIA, o seguinte excerto:
Conquanto ponderáveis as razões deduzidas pelo autor, esta Turma já decidiu, em situação similar, no sentido de que Descabe indenização por danos materiais, pois o recebimento de remuneração pelo exercício do cargo público é incompatível com percepção simultânea de proventos de aposentadoria, bem como os proventos do servidor inativo não podem superar a remuneração recebida em atividade. Senão vejamos:
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. HIPÓTESES. TEMA 942 STF. ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. DEMORA NA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE ARBITRARIEDADE OU DESÍDIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO A INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS OU MORAIS. ABONO DE PERMANÊNCIA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A natureza reparadora dos embargos de declaração só permite a sua oposição contra sentença ou acórdão acoimado de obscuridade, omissão ou contradição, bem como nos casos de erro material do Juiz ou Tribunal, consoante dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil. O acórdão embargado deixou de apreciar parte dos pedidos da apelação. 2. Com o acréscimo do tempo de atividade especial exercido pelo autor após 12-12-1990 (Tema 942 da Repercussão Geral), constata-se o direito à aposentadoria voluntária desde a data do requerimento. Como o servidor permaneceu em atividade, faz jus ao pagamento do abono de permanência a contar da mesma data. 3. A demora injustificada na análise do requerimento de aposentadoria gera o dever de indenizar. Todavia, no caso concreto inexistiu demora na análise por parte da Administração, que indeferiu o benefício em menos de um mês. O indeferimento com base em controvérsia interpretativa afasta a caracterização de abusividade. 4. Ausentes desídia, demora excessiva, arbitrariedade ou teratologia no indeferimento administrativo a Administração não deve indenizar o servidor obrigado a permanecer em atividade até o deferimento judicial da aposentadoria. 5. Descabe indenização por danos materiais, pois o recebimento de remuneração pelo exercício do cargo público é incompatível com percepção simultânea de proventos de aposentadoria, bem como os proventos do servidor inativo não podem superar a remuneração recebida em atividade. Inexiste dano extrapatrimonial a ser reparado. 6. Consectários legais na forma dos Temas 810 da Repercussão Geral e 905 dos Recursos Especiais Repetitivos, com o acréscimo da Emenda Constitucional nº 113/21. 7. Sanada omissão referente aos honorários advocatícios sucumbenciais. 8. Embargos de declaração parcialmente acolhidos. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003069-46.2014.4.04.7200, 4ª Turma, Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 10/03/2023)
(...)
Trago à colação o teor do citado julgado, cujos fundamentos se adequam ao caso, e adoto como razão de decidir, in verbis:
II - Indenização pelo trabalho prolongado e por danos morais
Deve-se analisar a possibilidade de condenar a Administração a indenizar o servidor pelo longo lapso temporal decorrido até a aposentadoria, a reparar os prejuízos pela aposentadoria não concedida e a indenizar supostos danos morais.
Inicialmente, enfatizo que eventual responsabilidade cessaria em 21-7-2016, uma vez que, pelos critérios da própria Administração, o servidor faria jus à aposentadoria na referida data (). Não há, nos autos, prova de que o benefício tenha sido requerido pelo autor em 2016 e/ou a ele negado, ônus que lhe incumbia. Ou seja, a análise se limita ao período entre 17-10-2013 e 21-7-2016.
O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que a demora injustificada na análise do requerimento de aposentadoria gera o dever de indenizar (grifei):
ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - APOSENTADORIA - ATRASO INJUSTIFICADO - INDENIZAÇÃO.
1. A jurisprudência desta Corte assentou entendimento de que a demora injustificada da Administração Pública para apreciar pedido de aposentadoria, obrigando o servidor a continuar exercendo compulsoriamente suas funções, gera o dever de indenizar.
2. Recurso especial não provido.
(STJ, REsp n. 1.117.751/MS, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 22/9/2009, DJe de 5/10/2009)
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. APOSENTADORIA. ATRASO INJUSTIFICADO. INDENIZAÇÃO.
1. A demora injustificada da Administração Pública para apreciar pedido de aposentadoria, obrigando o servidor a continuar exercendo compulsoriamente suas funções, gera o dever de indenizar.
Precedentes: REsp 687.947/MS, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 21.08.2006; REsp 688.081/MS, REsp 983.659/MS, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 06.03.2008; REsp 952.705/MS, Min. Luiz Fux, DJ de 17.12.2008.
2. Recurso a que se dá provimento.
(STJ, REsp n. 1.052.461/MS, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 2/4/2009, DJe de 16/4/2009)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DEMORA INJUSTIFICADA NA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA. DEVER DE INDENIZAR O SERVIDOR. PRECEDENTES DO STJ. AFASTAMENTO DAS ATIVIDADES. LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a demora injustificada da Administração em analisar o requerimento de aposentadoria - no caso, mais de 1 (um) ano - gera o dever de indenizar o servidor, que foi obrigado a permanecer no exercício de suas atividades. Precedentes: STJ, REsp 968.978/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/03/2011; AgRg no REsp 1.260.985/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/08/2012; REsp 1.117.751/MS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/10/2009.
II. Quanto à alegação de que teria sido facultado ao servidor o afastamento das atividades, durante a apreciação do pedido de aposentadoria, com fundamento na legislação estadual, tem-se que o exame de normas de caráter local é inviável, na via do recurso especial, em virtude da vedação prevista na Súmula 280 do STF, por analogia, segundo a qual "por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário".
III. De qualquer sorte, o autor requereu a aposentadoria em 09/04/2007, cuja concessão foi publicada em 13/06/2008, de modo que não poderia ser alcançado pela posterior Lei Complementar Estadual 470/2009, que veio a facultar o afastamento do trabalho, em caso de atraso na concessão do benefício.
IV. Agravo Regimental improvido.
(STJ, AgRg no REsp n. 1.469.301/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 21/10/2014, DJe de 3/11/2014)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. APOSENTADORIA. CONCESSÃO. ATRASO INJUSTIFICADO. INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. DATA DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA.
1. "O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a demora injustificada da Administração em analisar o requerimento de aposentadoria [...] gera o dever de indenizar o servidor, que foi obrigado a permanecer no exercício de suas atividades. Precedentes: STJ, REsp 968.978/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/03/2011; AgRg no REsp 1.260.985/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/08/2012; REsp 1.117.751/MS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/10/2009" (AgInt no REsp 1.694.600/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 29/05/2018).
2. Segundo "a teoria da actio nata, em sua feição subjetiva, [...] o prazo prescricional deve ter início a partir do conhecimento da violação ou da lesão ao direito subjetivo" (AgInt no AREsp 1.209.849/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 28/11/2018). Nesse mesmo sentido: AgInt no AREsp 1.192.556/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 18/05/2018.
3. Caso concreto em que a pretensão da parte agravada à indenização surgiu com o deferimento do pedido voluntário de aposentação, momento que a Administração, com atraso, reconheceu a presença dos requisitos legais para deferimento do referido direito. Assim, considerando-se que a subjacente ação ordinária foi ajuizada dentro do prazo de 5 (cinco) anos a contar dessa data, não há falar em prescrição do fundo de direito.
4. Agravo interno não provido.
(STJ, AgInt no REsp n. 1.730.704/SC, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 8/4/2019, DJe de 15/4/2019)
Todavia, no caso concreto inexistiu demora na análise por parte da Administração. O requerimento foi recebido em 17-10-2013 e indeferido em menos de um mês, no dia 08-11-2013 (). Tal indeferimento teve como fundamento interpretação administrativa de normas legais e títulos executivos judiciais. A Corte da Cidadania já afastou a possibilidade de indenização quando a demora na concessão do benefício decorre de controvérsia interpretativa (grifei):
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL INATIVO. DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL RECONHECIDO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DOS VALORES DOS PROVENTOS VENCIDOS ENTRE O REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E A EFETIVA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. SÚMULA N° 7/STJ.
I - Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n. 3/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC."
II - Na origem, Celso José Pereira ajuizou ação monitória com valor da causa atribuído em R$ 623.121,94 (seiscentos e vinte e três mil, cento e vinte e um reais e noventa e quatro centavos), em 26/04/2017, objetivando o pagamento de proventos de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo (23/11/2009) até sua efetiva concessão (17/09/2015), na forma de indenização, por entender que tal período deve ser considerado como de trabalho compulsório.
III - Verifica-se que a irresignação do recorrente acerca da ocorrência de desídia da Administração na apreciação do requerimento administrativo de aposentadoria, vai de encontro às convicções do julgador a quo, que, com lastro no conjunto probatório constante dos autos, decidiu que a demora na implementação do seu direito não decorreu de desídia da Administração no exame do requerimento que formulou, e sim de controvérsia à época existente sobre a recepção pela nova ordem constitucional da Lei Complementar nº 51/85, o que afasta a ilicitude do ato, indispensável para o reconhecimento da responsabilidade civil da Fazenda do Estado.
IV - Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial.
(STJ, AREsp n. 1.746.223/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 28/5/2021)
Seria possível argumentar que o direito do autor estava assegurado por decisão judicial, o que afastaria a caracterização da controvérsia. Contudo, o presente feito demonstra a persistência do litígio, pois tanto a sentença (), quanto o primeiro julgamento da apelação ( e ) corroboraram a decisão administrativa. A incerteza era tamanha que o direito da parte autora só foi reconhecido após o julgamento não unânime do Tema 942 da Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, não houve arbitrariedade ou teratologia no indeferimento administrativo. A demora na concessão foi resultado direto da controvérsia jurídica.
Não se ignora a ocorrência de prejuízos ao servidor, que poderia ter se aposentado em 2013, mas teve que permanecer na atividade por, pelo menos, três anos. A questão que se põe, então, é a possibilidade de condenação da Administração quando, ausentes desídia, demora excessiva, arbitrariedade ou teratologia no indeferimento administrativo, o servidor é obrigado a permanecer em atividade até o deferimento judicial da aposentadoria.
Descabe indenização por danos materiais ou pagamento dos proventos de aposentadoria, pois o recebimento de remuneração pelo exercício do cargo público é incompatível com percepção simultânea de proventos de aposentadoria, nos termos do artigo 37, §10 da Constituição Federal. Ademais, os proventos do servidor inativo, em regra, não podem superar a remuneração recebida em atividade (artigo 40, § 2º da Constituição Federal, com redação dada pela EC 20/1998, vigente até a edição da EC 103/2019). Tais fatos representam distinção entre as aposentadorias concedidas pelos Regimes Próprio e Geral de Previdência Social. Inexiste, pois, dano material a ser reparado.
Descabe, igualmente, indenização por danos extrapatrimoniais, pela inexistência de ato ilegítimo da Administração Pública. A situação concreta se assemelha à nomeação, após decisão judicial, de candidato aprovado em concurso público. Enquanto a nomeação inicia o vínculo administrativo, a aposentadoria o transmuta da atividade para a inatividade. Os Tribunais Superiores, embora reconheçam os possíveis prejuízos da nomeação tardia, afastam a indenização quando a demora decorre de atos lícitos por parte da Administração (grifei):
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. SERVIDOR APROVADO NOMEADO POR DECISÃO JUDICIAL. INDENIZAÇÃO DOS VENCIMENTOS E VANTAGENS NO PERÍODO EM QUE TEVE CURSO O PROCESSO JUDICIAL. PEDIDO IMPROCEDENTE. JURISPRUDÊNCIA DO STF.
1. À luz do disposto no art. 37, § 6º da Constituição, o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que, "nos termos da orientação firmada nesta Corte, é indevida indenização pelo tempo em que se aguardou solução judicial definitiva sobre aprovação em concurso público" (AgRg no RE 593.373, 2ª Turma, Min. Joaquim Barbosa, DJ de 18/04/2011). Considera-se que, se a nomeação foi decorrente de sentença judicial, o retardamento não configura preterição ou ato ilegítimo da Administração Pública a justificar uma contrapartida indenizatória. Nesse sentido, há precedentes formados em colegiado e por decisões monocráticas de ambas as Turmas do STF (v.g., além do já referido: RE-AgRg 392.888, 1ª Turma, Min. Marco Aurélio, DJ de 24.03.06; RMS 23.153, 2ª T., Min. Marco Aurélio, DJ de 30/04/99; RMS 23.227, 2ª Turma, Min. Maurício Correia, DJ de 29.08.97; RE-AgRg 437.403, 2ª Turma, Min. Gilmar Mendes, DJe de 05.05.06; AI-AgRg 620.992, 1ª Turma, Min. Carmen Lúcia, DJ de 29.06.07; RE-AgRg 594.917, 1ª Turma, Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 25.11.10; RE 514.416, Min. Dias Toffoli, DJe de 04/03/11; RE 630.440, Min. Ellen Gracie, DJe de 10/08/11).
2. No STJ, a Corte Especial, ao julgar os EResp 825.037, Min. Eliana Calmon (DJe de 22.02.2011), também assentou entendimento de que, em casos tais, não assiste ao concursado o direito de receber, pura e simplesmente, o valor dos vencimentos que poderia ter auferido até o advento da nomeação determinada judicialmente; reconheceu-se, todavia, o direito a indenização por perda de chance, que, naquele caso concreto, seria a diferença entre os vencimentos do cargo e o valor que, no período da demora, o concursado havia recebido no desempenho de atividade contratual.
3. Inobstante esse precedente, é de se considerar que a responsabilidade civil do Estado é matéria que tem sede constitucional (CF, art. 37, § 6º), razão pela qual ganha relevância e supremacia a jurisprudência do STF a respeito, cuja adoção se impõe no caso concreto.
4. Embargos de Divergência providos.
(STJ, EREsp n. 1.117.974/RS, relatora Ministra Eliana Calmon, relator para acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, julgado em 21/9/2011, DJe de 19/12/2011)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. PROVIMENTO POR ORDEM JUDICIAL. INDEVIDA À INDENIZAÇÃO DOS VENCIMENTOS E DEMAIS VANTAGENS NO PERÍODO ANTERIOR AO EXERCÍCIO DO CARGO. NÃO OCORRÊNCIA DE ARBITRARIEDADE FLAGRANTE A EXCEPCIONAR A REGRA. AGRAVO INTERNO DO SERVIDOR DESPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese em Repercussão Geral, segundo a qual na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante (RExt. 724.347/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Plenário, DJe 13.5.2015).
2. Do mesmo modo, esta Corte consolidou a orientação de que os candidatos não fazem jus aos vencimentos e demais vantagens referentes ao período compreendido entre a data em que deveriam ter sido nomeados e a efetiva investidura no Serviço Público, ainda que a título de indenização, mesmo que a situação seja reconhecida judicialmente, em face da imprescindibilidade do efetivo exercício do cargo.
3. No caso dos autos a parte Recorrente concorreu, foi aprovado no certame, e uma vez que submeteu-se a avaliação psicológica do Órgão público, no qual foi reprovado. Irresignado, recorreu ao Poder Judiciário pleiteando a realização de novo teste, sendo considerado aprovado e nomeado em 2008.
4. O Tribunal de origem, na apreciação da questão, fundamentou que não houve comprovação de situação flagrantemente arbitrária, a ensejar direito a indenização do candidato. É de ser mantida a conclusão, porquanto o revolvimento dessa matéria em sede de recorribilidade extraordinária demandaria a análise de fatos e provas, conforme o óbice da Súmula 7 desta egrégia Corte.
5. Agravo Interno do Servidor desprovido.
(STJ, AgInt no AREsp n. 301.764/MG, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 13/12/2016, DJe de 3/2/2017)
AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO TARDIA. OMISSÃO DO ACÓRDÃO DISTRITAL AFASTADA. DECISÃO JUDICIAL. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. INDENIZAÇÃO. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.
1. Afasta-se a alegada violação do art. 1.022, I e II, do CPC/2015, porquanto a instância ordinária dirimiu, de forma clara e fundamentada, a questão que lhe foi submetida, e apreciou integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.
2. A alteração da conclusão adotada pela Corte de origem, segundo a qual o título judicial formado naquela demanda não assegurou ao autor a nomeação imediata, mas o direito de tão somente participar da segunda fase do concurso público e, uma vez aprovado e preenchidos os demais requisitos legais, o provimento no cargo,tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.
3. O acórdão recorrido está em sintonia com a atual e pacífica orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal, no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público, que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas, não têm direito à indenização a título de danos materiais ou morais, tampouco à retroação dos efeitos funcionais.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ, AgInt no AREsp n. 990.169/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 6/4/2017, DJe de 19/4/2017)
O mesmo entendimento deve ser aplicado à aposentação tardia. Destaco, ainda, que nada há de "humilhante" (, p. 6) em permanecer em atividade como servidor público, notadamente quando se é titular de direito subjetivo de interpretação controvertida nos âmbitos administrativo e judicial, embora seja compreensível a insatisfação do autor por ter sido privado da passagem à inatividade por três anos.
Nego provimento à apelação no ponto.
(...)
Impende destacar que, no caso dos autos, ausentes desídia, demora excessiva, arbitrariedade ou teratologia no indeferimento administrativo, ainda que, posteriormente, tenha sido reconhecido, judicialmente, o pleito do servidor ao cômputo do tempo de serviço administrativamente requerido. Acresça-se a isso que o servidor foi devidamente contemplado pelo benefício do abono de permanência (efeitos patrimoniais) no período entre a data em que cumpridos os requisitos de sua aposentadoria (em face do reconhecimento judicial) e sua efetiva inativação.
Devida, portanto, a aposentadoria, mas sem efeitos financeiros retroativos ou indenização pelo atraso na sua concessão.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto: 01. ACOLHO em parte os pedidos e extingo o processo com resolução do mérito, forte no art. 487, I, do CPC. Em consequência (a) RECONHEÇO o tempo de serviço prestado pelo autor em condições especiais quanto aos períodos de 02/01/95 a 31/03/99, 10/06/99 a 31/03/02, 01/04/02 a 10/12/03 e 01/04/10 a 12/11/2019, os quais deverão constar nos registros funcionais do autor com o respectivo acréscimo (fator 1,4) para fins de aposentadoria; (b) RECONHEÇO em favor do autor o direito à aposentadoria voluntário com fulcro no art. 3º da EC nº 47/2005, com direito à paridade e integralidade; (c) CONDENO o INSS a implementar a aposentadoria a partir do trânsito em julgado desta sentença, sem efeitos financeiros retroativos. 02. Indefiro o pedido de justiça gratuita formulado pelo autor. 03. Reciprocamente sucumbentes, condeno cada uma das partes a pagar ao adversário honorários advocatícios de sucumbência à base de 10% sobre a metade do valor da causa, atualizado pelo IPCA-E, nos termos do art. 85 do CPC. 04. Sentença sujeita a reexame necessário, em face do seu conteúdo declaratório (EREsp 600596/RS). Decorrido em branco o prazo para recurso, remetam-se à instância superior. Interposta apelação, a Secretaria colha contrarrazões e a remeta ao E. TRF4. 05. A Secretaria oportunamente arquive. 06. P.R.I
I - Mérito
I.1 - Insalubridade para o servidor público
O pagamento de adicional de remuneração para aqueles que desenvolvem atividades penosas, insalubres e perigosas é assegurado pela disposição constitucional do artigo 7º, inciso XXIII.
No que tange ao adicional de insalubridade devido ao servidor público, a Lei nº 8.112/1990 dispõe nos seguintes termos:
Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.
§ 1o O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.
§ 2o O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.
Art. 69. Haverá permanente controle da atividade de servidores em operações ou locais considerados penosos, insalubres ou perigosos.
Parágrafo único. A servidora gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não penoso e não perigoso.
Art. 70. Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica.
Por sua vez, o artigo 12 da Lei nº 8.270/1991 estabelece:
Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares aplicáveis aos trabalhadores em geral, sendo calculados com base nos seguintes percentuais:
I - cinco, dez e vinte por cento, nos casos de insalubridade de grau mínimo, médio e máximo, respectivamente;
II - dez por cento, no caso de periculosidade.
(...)
§ 3º Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do cargo efetivo.
(...)
A concessão do adicional de insalubridade é regulamentada pelo Decreto nº 97.458/1989, in verbis:
Art. 1º A caracterização e a classificação da insalubridade ou periculosidade para os servidores da administração federal direta, autárquica e fundacional será feita nas condições disciplinadas na legislação trabalhista.
Art. 2º O laudo pericial identificará, conforme formulário anexo:
I - o local de exercício ou o tipo de trabalho realizado;
II - o agente nocivo à saúde ou o identificador do risco;
III - o grau de agressividade ao homem, especificando:
a) limite de tolerância conhecida, quanto ao tempo de exposição ao agente nocivo; e
b) verificação do tempo de exposição do servidor aos agentes agressivos;
IV - classificação dos graus de insalubridade e de periculosidade, com os respectivos percentuais aplicáveis ao local ou atividade examinados; e
V - as medidas corretivas necessárias para eliminar ou neutralizar o risco, ou proteger contra seus efeitos.
Art. 3º Os adicionais a que se refere este Decreto não serão pagos aos servidores que:
I - no exercício de suas atribuições, fiquem expostos aos agentes nocivos à saúde apenas em caráter esporádico ou ocasional; ou
II - estejam distantes do local ou deixem de exercer o tipo de trabalho que deu origem ao pagamento do adicional.
Art. 4º Os adicionais de que trata este Decreto serão concedidos à vista de portaria de localização do servidor no local periciado ou portaria de designação para executar atividade já objeto de perícia.
Art. 5º A concessão dos adicionais será feita pela autoridade que determinar a localização ou o exercício do servidor no órgão ou atividade periciada.
Art. 6º A execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento.
(...)
As ON nº 06/2013/SRH/MPOG3 e ON nº 04/2017/SGP/MPDG foram revogadas, mas possuíam disposições normativas similares aos artigos 9º, 11º e 12º da IN nº 15/2022/SGP/SEGGG/ME, destacados acima. Convém reproduzi-los:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 6, DE 18 DE MARÇO DE 2013
(...)
Art. 9º Em relação aos adicionais de insalubridade e periculosidade, consideram-se:
I - exposição eventual ou esporádica: aquela em que o servidor se submete a circunstâncias ou condições insalubres ou perigosas, como atribuição legal do seu cargo, por tempo inferior à metade da jornada de trabalho mensal;
II - exposição habitual: aquela em que o servidor submete-se a circunstâncias ou condições insalubres ou perigosas como atribuição legal do seu cargo por tempo igual ou superior à metade da jornada de trabalho mensal; e
III - exposição permanente: aquela que é constante, durante toda a jornada laboral e prescrita como principal atividade do servidor;
(...)
Art. 11. Não geram direito aos adicionais de insalubridade e periculosidade as atividades:
I - em que a exposição a circunstâncias ou condições insalubres ou perigosas seja eventual ou esporádica;
II - consideradas como atividades-meio ou de suporte, em que não há obrigatoriedade e habitualidade do contato;
III - que são realizadas em local inadequado, em virtude de questões gerenciais ou por problemas organizacionais de outra ordem; e
IV - em que o servidor ocupe função de chefia ou direção, com atribuição de comando administrativo, exceto quando respaldado por laudo técnico individual que comprove a exposição em caráter habitual ou permanente.
Art. 12. Em se tratando de concessão de adicional de insalubridade em decorrência de exposição permanente ou habitual a agentes biológicos, serão observadas as atividades e as condições estabelecidas no Anexo desta ON.
Parágrafo único. Além do disposto no art. 11, não caracterizam situação para pagamento do adicional de que trata o caput:
I - o contato com fungos, ácaros, bactérias e outros microorganismos presentes em documentos, livros, processos e similares, carpetes, cortinas e similares, sistemas de condicionamento de ar ou em instalações sanitárias;
II - as atividades em que o servidor somente mantenha contato com pacientes em área de convivência e circulação, ainda que o servidor permaneça nesses locais; e
III - as atividades em que o servidor manuseie objetos que não se enquadrem como veiculadores de secreções do paciente, ainda que sejam prontuários, receitas, vidros de remédio, recipientes fechados para exame de laboratório e documentos em geral.
(...)
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 4, DE 14 DE FEVEREIRO DE 2017
(...)
Art. 9º - Em relação ao adicional de insalubridade e periculosidade, consideram-se:
I - Exposição eventual ou esporádica: aquela em que o servidor se submete a circunstâncias ou condições insalubres ou perigosas, como atribuição legal do seu cargo, por tempo inferior à metade da jornada de trabalho mensal;
II - Exposição habitual: aquela em que o servidor submete-se a circunstâncias ou condições insalubres ou perigosas por tempo igual ou superior à metade da jornada de trabalho mensal; e
III - Exposição permanente: aquela que é constante, durante toda a jornada laboral.
Parágrafo único - No caso do servidor estar submetido a condições insalubres ou perigosas em período de tempo que não configure exposição habitual, nos termos do inciso II do caput deste artigo, mas em período de tempo que configure o direito ao adicional conforme os Anexos e Tabelas das Normas Regulamentadoras nº 15 e nº 16, aprovadas pela Portaria MTE nº 3.214, de 8 de junho de 1978, prevalecerá o direito ao recebimento do respectivo adicional.
(...)
Art. 11 - Não geram direito aos adicionais de insalubridade e periculosidade as atividades:
I - em que a exposição a circunstâncias ou condições insalubres ou perigosas seja eventual ou esporádica;
II - consideradas como atividades-meio ou de suporte, em que não há obrigatoriedade e habitualidade do contato;
III - que são realizadas em local inadequado, em virtude de questões gerenciais ou por problemas organizacionais de outra ordem; e
IV - em que o servidor ocupe função de chefia ou direção, com atribuição de comando administrativo, exceto quando respaldado por laudo técnico individual que comprove a exposição em caráter habitual ou permanente.
Art. 12 - Em se tratando de concessão de adicional de insalubridade em decorrência de exposição permanente a agentes biológicos, serão observadas as atividades e as condições estabelecidas na NR 15.
Parágrafo único - Além do disposto no art. 11, não caracterizam situação para pagamento do adicional de que trata o caput:
I - o contato com fungos, ácaros, bactérias e outros microorganismos presentes em documentos, livros, processos e similares, carpetes, cortinas e similares, sistemas de condicionamento de ar ou instalações sanitárias;
II - as atividades em que o servidor somente mantenha contato com pacientes em área de convivência e circulação, ainda que o servidor permaneça nesses locais; e
III - as atividades em que o servidor manuseie objetos que não se enquadrem como veiculadores de secreções do paciente, ainda que sejam prontuários, receitas, vidros de remédio, recipientes fechados para exame de laboratório e documentos em geral.
(...)
A NR 15 considera atividades ou operações insalubres as mencionadas em seu anexo 14 (agente biológico) sem estabelecer qualquer limite de tolerância. Disponível em: <https://www.gov.br/trabalho-e-emprego/pt-br/acesso-a-informacao/participacao-social/conselhos-e-orgaos-colegiados/comissao-tripartite-partitaria-permanente/arquivos/normas-regulamentadoras/nr-15-atualizada-2022.pdf>
O anexo 14 da NR 15 estabelece:
AGENTES BIOLÓGICOS
Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa.
Insalubridade de grau máximo
Trabalho ou operações, em contato permanente com:
- pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;
- carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infecto-contagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose);
- esgotos (galerias e tanques); e
- lixo urbano (coleta e industrialização).
Insalubridade de grau médio
Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em:
- hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);
- hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais);
- contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos; - laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico);
- gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico); - cemitérios (exumação de corpos); - estábulos e cavalariças; e - resíduos de animais deteriorados.
I.2 - Agentes Biológicos
De acordo com o entendimento fixado pela 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, é possível o reconhecimento da especialidade do labor exercido sob exposição a agentes biológicos nocivos:
EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. - Tendo o embargante logrado comprovar o exercício de atividade em contato com agentes biológicos, de 01-03-1979 a 02-03-1987, 03-04- 1987 a 16-01-1989 e 15-02-1989 a 07-05-1997, faz jus ao reconhecimento da especialidade dos períodos, com a devida conversão, o que lhe assegura o direito à concessão do benefício da aposentadoria por tempo de serviço proporcional, desde a data do requerimento administrativo, efetuado em 08-05-1997. (TRF4, EIAC 1999.04.01.021460-0, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, DJ 05.10.2005)
No mesmo sentido o entendimento desta 10ª Turma (TRF4, AC 5005415-63.2011.4.04.7009, Relator Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 20.08.2018).
Ademais, é firme o entendimento de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual não afasta o reconhecimento da especialidade do trabalho exposto a tais agentes nocivos:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PROVA DA EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONTAGEM DE TEMPO COMUM PARA APOSENTADORIA ESPECIAL. BENEFÍCIO POSTERIOR À LEI Nº 9.032/1995. CONSECTÁRIOS LEGAIS. TUTELA ESPECÍFICA. HONORÁRIOS. PREQUESTIONAMENTO. 1 a 8. (...) 9. Para fins de reconhecimento de atividade especial, em razão da exposição a agentes biológicos, não se exige comprovação do contato permanente a tais agentes nocivos, pressupondo-se o risco de contaminação, ainda que o trabalho tenha sido desempenhado com a utilização de EPI. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. 10. a 14. (...) (TRF4 5038030-56.2013.4.04.7100, 5ª T., Rel. Des. Federal Osni Cardoso Filho, 10.08.2018)
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. OPÇÃO PELA RMI MAIS VANTAJOSA. TUTELA ESPECÍFICA. 1 a 3 (...). 4. A exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho para caracterização da especialidade do labor, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco de contaminação. Ainda que ocorra a utilização de EPIs, eles não são capazes de elidir o risco proveniente do exercício da atividade com exposição a agentes de natureza infecto-contagiosa. 5 a 6. (...) (TRF4, AC 5005224-96.2013.4.04.7122, 6ª T., Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, 06.08.2018)
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. SENTENÇA ANTERIOR AO CPC DE 2015. CABIMENTO. COISA JULGADA. AFASTADA. PRESCRIÇÃO PARCIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS E BIOLÓGICOS. (...). 11. Os riscos de contágio por agentes biológicos não são afastados pelo uso de EPI. 12 a 14. (...) (TRF4 5082278-82.2014.4.04.7000, 10ª Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, 23.04.2018).
Em se tratando de agentes biológicos, concluiu-se, no bojo de IRDR (Tema nº 15 deste Tribunal Regional Federal), ser dispensável a produção de prova sobre a eficácia do EPI, pois, segundo o item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS no ano de 2017, aprovado pela Resolução nº 600, de 10/08/2017, "como não há constatação de eficácia de EPI na atenuação desse agente, deve-se reconhecer o período como especial mesmo que conste tal informação."
Além disso, "a exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com tais agentes (TRF4, APELREEX 5002443-07.2012.404.7100/RS, 6ª T., Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, 26.07.2013). "Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente (TRF4, AC nº 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª T., Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09.05.2001).
Conforme dispõe a NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego, ao tratar da exposição a agentes biológicos em seu Anexo 14, são insalubres as atividades desempenhadas em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana, quando houver contato direto com pacientes doentes ou objetos por estes utilizados.
I.3 - Caso concreto
Embora o PPP demonstre que o autor esteve exposto a agente nocivo biológico, a descrição das atividades laborais são de cunho eminentemente administrativas, incompatíveis, por conseguinte, com a exposição a aludido agente nocivo. Ainda que haja contato com o público em geral, incumbe lembrar que sequer o recepcionista de hospital tem reconhecida a especialidade. Forçoso reconhecer que o contato com os segurados não qualifica a exposição como digna de especialidade.
Logo, deve ser afastado o reconhecimento da especialidade para os períodos ora analisados.
No ponto, o recurso do INSS deve ser provido.
I.4 - Direito à aposentadoria no caso concreto
| Data de Nascimento | 09/01/1963 |
|---|---|
| Sexo | Masculino |
| DER | 12/11/2019 |
| Nº | Nome / Anotações | Início | Fim | Fator | Tempo | |
| 1 | - | 20/02/1987 | 31/07/1990 | 1.00 | 3 anos, 5 meses e 11 dias | |
| 2 | - | 07/08/1990 | 01/01/1995 | 1.00 | 4 anos, 4 meses e 25 dias | |
| 3 | - | 02/01/1995 | 12/11/2019 | 1.00 | 24 anos, 10 meses e 29 dias |
| Marco Temporal | Tempo de contribuição | Carência | Idade | |
| Até a DER (12/112019) | 32 anos, 9 meses e 5 dias | 394 | 56 anos, 10 meses e 3 dias |
- Aposentadoria
O art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal assim dispunha à data da EC 47/05:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:
(...)
III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
No caso em exame, o autor nasceu em 09/01/1963, de sorte que em 12/11/2019 possuía 56 anos de idade e somente 32 anos, 9 meses e 5 dias de contribuição, o que não é suficiente para cumprimento do terceiro e último requisito.
Em conclusão, o autor também não possui direito adquirido à aposentadoria pela regra de transição do art. 3º da EC 47/05, dado que não cumpre o requisito do inciso I (trinta e cinco anos de contribuição, se homem), o que, consequentemente, também afasta a utilização da regra de "compensação" do inciso III (idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.).
Por força disto restam prejudicados os pedidos recursais do autor para pagamento retroativo ou indenização e para implantação imediata do benefício.
II - Honorários Advocatícios Sucumbenciais
Reformada a sentença, fixo a verba honorária sucumbencial em 10% sobre o valor atualizado da causa.
III - Conclusões
1. Afastado o reconhecimento da especialidade para os períodos de 02/01/1995 a 31/03/1999, de 10/06/1999 a 31/03/2002, de 01/04/2002 a 10/12/2003 e de 01/04/2010 a 12/11/2019.
2. Prejudicados os pedidos recursais do autor.
IV - Prequestionamento
Em face do disposto nas Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal e 98 do Superior Tribunal de Justiça, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a presente decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
V - Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso do réu e julgar prejudicado o apelo do autor, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004679315v44 e do código CRC 92f0d4a9.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5022167-02.2023.4.04.7200/SC
RELATOR: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
EMENTA
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. apelações. SERVIDOR PÚBLICO. REQUERIMENTO DE APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIÇO especial. agente nocivo biológico. INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO. sentença reformada.
1. Conforme entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal, é cabível o reconhecimento da especialidade do trabalho exercido sob exposição a agentes biológicos. A exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível o cômputo do tempo de serviço especial diante do risco de contágio sempre presente.
2. O reconhecimento da especialidade em razão de insalubridade e periculosidade pressupõe a exposição habitual e permanente do servidor público a fatores ambientais prejudiciais à saúde ou integridade física, a serem avaliadas por meio de perícia técnica. Não é exigível o contato contínuo ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, mas, sim, contato inerente ao desempenho da atividade (não ocasional nem intermitente), integrado a sua rotina laboral.
3. Em se tratando de agentes biológicos nocivos, a avaliação dos riscos ocupacionais gerados pela exposição é qualitativa, e não quantitativa (de concentração ou intensidade), porque a intermitência no contato com tais agentes não reduz os danos reais ou potenciais inerentes à atividade - o risco de contágio existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com eles.
4. Não é possível condicionar a percepção de adicional de insalubridade a parâmetros mais restritivos que aquele fixado no anexo 14 da NR 15.
5. Embora o PPP demonstre que o autor esteve exposto a agente nocivo biológico, a descrição das atividades laborais são de cunho eminentemente administrativas, incompatíveis, por conseguinte, com a exposição a aludido agente nocivo.
6. Apelo do réu provido. Recurso do autor prejudicado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao recurso do réu e julgar prejudicado o apelo do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 09 de outubro de 2024.
Documento eletrônico assinado por VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004679316v6 e do código CRC bd2bd857.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 02/10/2024 A 09/10/2024
Apelação/Remessa Necessária Nº 5022167-02.2023.4.04.7200/SC
RELATOR: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): RODOLFO MARTINS KRIEGER
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 02/10/2024, às 00:00, a 09/10/2024, às 16:00, na sequência 60, disponibilizada no DE de 23/09/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO RÉU E JULGAR PREJUDICADO O APELO DO AUTOR.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
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