CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. COMPENSAÇÃO. REIMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO CONCEDIDO ADMINISTRATIVAMENTE NO CURSO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do embargado e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução opostos pelo INSS à execução proposta por ÉLIO JOSÉ MARQUETE, condenando, contudo, a autarquia, ao pagamento de custas e despesas processuais.

O embargado recorre, insistindo (a) no pagamento das parcelas devidas entre 09/12/2004 e 28/10/2006, DER da aposentadoria por contribuição e do auxílio-doença, posteriormente convertido em aposentadoria por invalidez; (b) no pagamento das diferenças desde a implantação da aposentadoria por tempo de contribuição em 10/04/2011.

Em suas razões, sustenta o INSS serem inacumuláveis os benefícios de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez, deferido administrativamente, e de aposentadoria por tempo de contribuição, concedida judicialmente. Invoca a Lei 11.960/2009 quanto aos consectários da condenação e insiste na isenção das custas em virtude do disposto na Lei Estadual 13.471/2010.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o breve relatório.

Decorre o presente caso de situação em que o segurado é obrigado a postular judicialmente um benefício previdenciário, não concedido espontaneamente pela Autarquia, e durante a tramitação do processo vem a perceber, na via administrativa, outro benefício de caráter inacumulável, o que vem a ensejar divergências no momento na execução do título executivo judicial.

O art. 124 da Lei nº 8.213/91, assim dispõe acerca do recebimento conjunto de benefícios:

Observa-se, assim, a inacumulabilidade da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição (postulada em juízo) com o auxílio-doença convertido em aposentadoria por invalidez (paga administrativamente), impondo-se verificar a forma como deve ser procedida a compensação destes valores.

Quando o benefício percebido administrativamente, durante o curso do processo, tiver renda mensal inferior àquela apurada para o benefício judicialmente reconhecido, basta apurar as diferenças entre as parcelas devidas e as recebidas, sendo tal diferença o montante a ser pago ao segurado. Porém, quando o benefício concedido administrativamente possuir renda mensal superior àquela apurada para o benefício judicialmente reconhecido, a solução que se impõe é abater, quando da apuração das parcelas vencidas do benefício concedido na via judicial, os valores já recebidos pelo segurado enquanto em gozo de outro benefício, limitando-se, tal desconto, ao valor da renda mensal do benefício que está sendo implantado em favor do segurado. Em outras palavras, significa dizer que não poderá o INSS alegar que, tendo o segurado percebido benefício com renda mensal superior durante a tramitação do processo, as diferenças recebidas a maior em cada mês deverão ser restituídas à Autarquia. Saliento que tal vedação decorre da faculdade que tem o segurado de optar pelo benefício que lhe for mais vantajoso, além de ser inviável prejudicar o beneficiário pela incorreta atuação do INSS, que, se tivesse deferido o benefício ao qual a parte fazia jus, não precisaria o segurado postular uma segunda prestação junto à Autarquia.

No caso dos autos, tendo o embargado percebido administrativamente parcelas de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez no período abrangido pela condenação do INSS ao pagamento das parcelas vencidas da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição concedida judicialmente, é necessário que os valores recebidos por conta do aludido benefício sejam amortizados do montante condenatório, devido à inacumulabilidade prevista no art. 124 da Lei 8.213/91, respeitada a limitação conforme descrito linhas acima.

Nesse sentido, é o entendimento predominante deste Tribunal:

Examinando os autos, verifica-se que a aposentadoria por tempo de contribuição, ora objeto da execução, foi deferida com DIB em 09/12/2004. Administrativamente, o exequente percebeu benefício auxílio-doença e aposentadoria por invalidez com DIB em 29/10/2006 e 04/07/2008, respectivamente, ambos com renda superior.

Assim, procede o pedido do embargado para pagamento da aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER, em 09/12/2004, até a DIB do auxílio-doença, posteriormente convertido em aposentadoria por invalidez, em 28/10/2006. Após esse período até 10/04/2011, os descontos dos valores pagos administrativamente devem se limitar à competência, sem crédito a favor da autarquia, na hipótese dos valores serem superiores aos valores devidos pela decisão judicial.

A pretensão do INSS de lançar valores negativos no cálculo de apuração das parcelas vencidas ora em execução, por certo não merece acolhida, em face do direito do segurado à percepção do melhor benefício.

Quanto a possibilidade de manutenção do benefício concedido administrativamente no curso da ação e, concomitantemente, a execução das parcelas do benefício postulado na via judicial até a data da implementação administrativa daquele, a Terceira Seção deste Tribunal, por ocasião do julgamento dos Embargos Infringentes no Agravo de Instrumento nº 2009.04.00.038899-6, pacificou entendimento no sentido de ser possível. O acórdão restou assim ementado:

Recentemente, as Turmas integrantes da Terceira Seção desta Corte vêm sedimentando tal entendimento, confira-se:

Destarte, não há impedimento de que o segurado continue recebendo ou volte a receber o benefício mais vantajoso deferido administrativamente, sem necessidade de renunciar ao montante devido a título de parcelas atrasadas referentes à aposentadoria por tempo de contribuição concedida na via judicial.

Assim, deve o INSS proceder à reimplantação da aposentadoria por invalidez, concedida administrativamente, desde 10/04/2011.

Portanto, a sentença deve ser reformada no tópico.

Consigno, preliminarmente, que o título executivo expressamente previu a incidência do artigo 1º-F da Lei 9.494/97 (página 213 do apenso), tendo o exeqüente, contudo, utilizado o INPC nem todo período da conta. O juízo monocrático, todavia, afastou o dispositivo controvertido, ao argumento de que seria inconstitucional.

Quanto ao tema, segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

Com base no posicionamento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

 

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento do STF no que se refere ao mérito. A relevância e transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que haja decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que advenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, os juros incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados uma única vez e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral, não apenas no que diz respeito à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas, também, à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.

 

Tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Assim, merece acolhida a irresignação da autarquia quanto à aplicabilidade do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/2009.

Segundo entendimento consolidado nesta Corte, o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, tais como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça. A isenção das custas que não se aplica quando a autarquia é demandada na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), esta responde pela metade do valor.

A controvérsia acerca da isenção de custas em favor da autarquia no âmbito da Justiça Estadual do Rio Grande do Sul decorre de ter sido suscitada a inconstitucionalidade do artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, que a conferia. De fato, o Órgão Especial do TJ/RS considerou a referida norma inconstitucional, por motivo de forma, nos autos da ADI nº 70038755864. Ocorre que esse feito restou suspenso, em virtude de decisão em ação de conteúdo idêntico, ajuizada perante do STF (ADI 4.584).

Além disso, foi declarada a inconstitucionalidade da isenção de custas de que trata o artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, no Incidente de Inconstitucionalidade 70041334053. Contudo, cumpre ressaltar que essa decisão tampouco afeta a isenção reconhecida à autarquia previdenciária no âmbito desta Corte, porquanto se trata de decisão em controle difuso e, portanto, de eficácia inter partes.

Isso posto, não há decisão definitiva acerca da inconstitucionalidade da isenção de custas ao INSS perante a Justiça Estadual gaúcha, motivo pelo qual responde a autarquia apenas pelos valores referentes ao pagamento de condução aos Oficiais de Justiça e outros de mesma natureza, tidos por despesas judiciais (Leis Estaduais 7.305/79 e 10.972/97).

Assim, o recurso merece ser acolhido, para que a autarquia seja reconhecida como isenta de custas, ressaltando-se, porém, que a isenção não abrange as despesas processuais.

Saliento, por fim, que o reconhecimento da isenção não decorre do trânsito em julgado do título executivo que a previu, pois não é incontroverso que este seja imutável em virtude de eventual reconhecimento superveniente da inconstitucionalidade do artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, mas decorre, sim, da inexistência de decisão judicial oponível que a considere inconstitucional.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do embargado e dar parcial provimento à apelação do INSS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/04/2016, na seqüência 14, disponibilizada no DE de 22/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO EMBARGADO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.