APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5022755-24.2014.404.7200/SC
RELATOR | : | RÔMULO PIZZOLATTI |
APELANTE | : | DIKLATEX INDUSTRIAL TEXTIL S/A |
ADVOGADO | : | GUSTAVO PACHER |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA.
A contribuição ao FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 1990, incide sobre o terço constitucional de férias, sobre o aviso prévio indenizado, sobre os 15 primeiros dias de afastamento do trabalhador por doença ou acidente, sobre as férias gozadas e sobre o salário-maternidade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da impetrante e dar provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de fevereiro de 2015.
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Relator
Documento eletrônico assinado por Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7330292v5 e, se solicitado, do código CRC 8030E185. | |
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Signatário (a): | Rômulo Pizzolatti |
Data e Hora: | 24/02/2015 17:40 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5022755-24.2014.404.7200/SC
RELATOR | : | RÔMULO PIZZOLATTI |
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APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O juiz da causa assim relatou a controvérsia:
DIKLATEX INDUSTRIAL TEXTIL S/A, por procurador habilitado, ingressa com a presente ação mandamental em face de ato atribuído ao SUPERINTENDENTE REGIONAL DO TRABALHO E EMPREGO NO ESTADO DE SANTA CATARINA, através da qual tenciona obter provimento jurisdicional que imponha a exclusão das verbas indenizatórias - férias gozadas e respectivo adicional de férias gozadas (1/3 constitucional), primeiros 15 (quinze) dias pagos a título de auxílio-doença - previdenciário e acidentário, salário-maternidade, aviso prévio indenizado e respectivos reflexos - da base de cálculo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.
A impetrante defende a ilegalidade da exigência de recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS sobre as verbas em referência por entender que não representam contraprestação pelo trabalho prestado, devendo ser excluídas do conceito de salário de contribuição.
Diz que as verbas mencionadas não possuem natureza remuneratória, razão pela qual sobre elas não deve haver recolhimento fundiário.
Juntou procuração e documentos e recolheu custas iniciais.
A medida liminar foi parcialmente deferida (evento 3).
A impetrante opôs embargos de declaração que foram acolhidos (eventos 12 e 17).
Notificada, a autoridade apontada como coatora deixou transcorrer, in albis o prazo para prestar informações (evento 26).
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo prosseguimento do feito sem a necessidade da sua intervenção (evento 29).
Vieram-me os autos conclusos para sentença.
É o relatório.
Decido.
Ao final, o mandado de segurança foi parcialmente concedido, afastando a incidência da contribuição ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS sobre o terço constitucional de férias.
A impetrante, em suas razões, postula a reforma da sentença para determinar que a ré se abstenha de exigir a contribuição ao FGTS sobre os valores relativos aos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por doença/acidente, aviso-prévio indenizado, férias gozadas e salário-maternidade.
A União, por sua vez, sustenta, preliminarmente, a (a) a incompetência absoluta da Justiça Federal, e (b) necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário entre a União e os trabalhadores que a impetrante entende ter depositado indevidamente o FGTS. No mérito, defende a incidência de contribuição ao FGTS sobre os valores referentes ao terço constitucional de férias gozadas.
Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.
O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito.
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
As apelações da impetrante e da União devem ser admitidas, por serem recursos próprios, formalmente regulares e tempestivos,
Também é de ser admitida a remessa oficial, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).
Mérito
Preliminar: Da competência da Justiça Federal
Afasta-se desde logo essa preliminar, uma vez que a demanda envolve a contribuição ao FGTS, prevista na Lei nº 8.036, de 1990, contribuição cuja fiscalização e apuração é da competência do Ministério do Trabalho, administrativamente, e da Procuradoria da Fazenda Nacional, judicialmente, o que justifica a competência da Justiça Federal.
Preliminar: Litisconsórcio passivo
O presente mandado de segurança é preventivo, razão pela qual, se concedido, poderá apenas garantir apenas ad fututum o direito de a impetrante deixar de fazer novos depósitos nas contas de FGTS de seus empregados.
Assim, como os depósitos já realizados nas contas de FGTS permanecerão intocados, não há que se falar em necessidade de os empregados da impetrante serem chamados a integrar o feito, como litisconsortes passivos, visto que não terão seu patrimônio atingido pela decisão judicial.
Mérito da causa
A contribuição ao FGTS é devida pelos empregadores em benefício dos seus empregados, nos termos da Lei nº 8.036, de 1990, e corresponde a 8% de toda a remuneração paga ou devida no mês anterior, incluídas as parcelas especificadas no "caput" do art. 15 da referida lei, e excluídas aquelas indicadas no §6º do mesmo artigo. Confira-se:
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.
§ 1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.
§ 2º Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio.
§ 3º Os trabalhadores domésticos poderão ter acesso ao regime do FGTS, na forma que vier a ser prevista em lei.
§ 4º Considera-se remuneração as retiradas de diretores não empregados, quando haja deliberação da empresa, garantindo-lhes os direitos decorrentes do contrato de trabalho de que trata o art. 16. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)
§ 5º O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)
§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)
§ 7o Os contratos de aprendizagem terão a alíquota a que se refere o caput deste artigo reduzida para dois por cento. (Incluído pela Lei nº 10.097, de 2000)
A remuneração, como sabido, é contraprestação do trabalho. Sem que haja trabalho, não se pode falar em remuneração. Mas há determinadas situações que, mesmo sem haver trabalho, a contribuição do FGTS ainda assim deve incidir, seja por disposição específica de lei ou mesmo por construção jurisprudencial.
Desse modo, a contribuição ao FGTS incide sobre o terço constitucional de férias gozadas, porque se trata de verba contraprestacional ao trabalho realizado pelo empregado durante o período aquisitivo do direito às férias (cf. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 462; STJ, REsp nº 1.436.897, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 19-12-2014). Ora, se incide sobre o terço constitucional de férias, com mais razão incide sobre a remuneração relativa às férias usufruídas.
Quanto ao aviso prévio indenizado, tem-se excepcionalmente entendido que se inclui na base de cálculo da contribuição ao FGTS, pois o tempo a ele correspondente é considerado como tempo de serviço para todos os efeitos (TST, Súmula nº 305: O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS).
Pela mesma excepcional razão, a contribuição ao FGTS incide sobre o pagamento dos 15 primeiros dias de afastamento do empregado por doença ou acidente (inc. II do art. 28 do Decreto nº 99.684, de 1990 - Regulamento do FGTS), conforme, aliás, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.448.294/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 15-12-2014).
Enfim, o salário-maternidade também integra a base de cálculo da contribuição ao FGTS, nos termos do art. 28, IV, do Decreto nº 99.684, de 1990 - Regulamento do FGTS.
Impõe-se, pois, negar provimento à apelação da impetrante e acolher integralmente a apelação da União e a remessa oficial para denegar o mandado de segurança
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da impetrante e dar provimento à apelação da União e à remessa oficial.
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Relator
Documento eletrônico assinado por Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7330291v8 e, se solicitado, do código CRC 44F88A7. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/02/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5022755-24.2014.404.7200/SC
ORIGEM: SC 50227552420144047200
RELATOR | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
PRESIDENTE | : | Rômulo Pizzolatti |
PROCURADOR | : | Dr WALDIR ALVES |
APELANTE | : | DIKLATEX INDUSTRIAL TEXTIL S/A |
ADVOGADO | : | GUSTAVO PACHER |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/02/2015, na seqüência 148, disponibilizada no DE de 12/02/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
: | Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA | |
: | Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7370201v1 e, se solicitado, do código CRC 8D7290B5. | |
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