CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA. TRF4. 5023443-83.2014.4.04.7200...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O juiz da causa assim relatou a controvérsia:

Ao final, o mandado de segurança foi parcialmente concedido, nos seguintes termos:

A União, em suas razões, sustenta, preliminarmente, (a) a incompetência absoluta da Justiça Federal, e (b) necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário entre a União e os trabalhadores que a impetrante entende ter depositado indevidamente o FGTS. No mérito, defende a incidência de contribuição ao FGTS sobre os valores relativos aos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por doença ou acidente, terço constitucional de férias gozadas e aviso-prévio indenizado.

Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do apelo e da remessa oficial.

É o relatório.

Cabe conhecer da apelação, por ser o recurso próprio ao caso, e se apresentar formalmente regular e tempestivo.

Também é de ser admitida a remessa oficial, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).

Preliminar: Da competência da Justiça Federal

Afasta-se desde logo essa preliminar, uma vez que a demanda envolve a contribuição ao FGTS, prevista na Lei nº 8.036, de 1990, contribuição cuja fiscalização e apuração é da competência do Ministério do Trabalho, administrativamente, e da Procuradoria da Fazenda Nacional, judicialmente, o que justifica a competência da Justiça Federal.

Preliminar: Litisconsórcio passivo

O presente mandado de segurança é preventivo, razão pela qual, se concedido, poderá apenas garantir apenas ad fututum o direito de a impetrante deixar de fazer novos depósitos nas contas de FGTS de seus empregados.

Assim, como os depósitos já realizados nas contas de FGTS permanecerão intocados, não há que se falar em necessidade de os empregados da impetrante serem chamados a integrar o feito, como litisconsortes passivos, visto que não terão seu patrimônio atingido pela decisão judicial.

A contribuição ao FGTS é devida pelos empregadores em benefício dos seus empregados, nos termos da Lei nº 8.036, de 1990, e corresponde a 8% de toda a remuneração paga ou devida no mês anteriores, incluídas as parcelas especificadas no "caput" do art. 15 da referida lei, e excluídas aquelas indicadas no §6º do mesmo artigo. Confira-se:

A remuneração, como sabido, é contraprestação do trabalho. Sem que haja trabalho, não se pode falar em remuneração. Mas há determinadas situações que, mesmo sem haver trabalho, a contribuição do FGTS ainda assim deve incidir, seja por disposição específica de lei ou mesmo por construção jurisprudencial.

Desse modo, a contribuição ao FGTS incide sobre o terço constitucional de férias gozadas, porque se trata de verba contraprestacional ao trabalho realizado pelo empregado durante o período aquisitivo do direito às férias (cf. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 462; STJ, REsp nº 1.436.897, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 19-12-2014).

Quanto ao aviso prévio indenizado, tem-se excepcionalmente entendido que se inclui na base de cálculo da contribuição ao FGTS, pois o tempo a ele correspondente é considerado como tempo de serviço para todos os efeitos (TST, Súmula nº 305: O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS).

Pela mesma excepcional razão, a contribuição ao FGTS incide sobre o pagamento dos 15 primeiros dias de afastamento do empregado por doença ou acidente (inc. II do art. 28 do Decreto nº 99.684, de 1990 - Regulamento do FGTS), conforme, aliás, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.448.294/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 15-12-2014).

Impõe-se, pois acolher integralmente a apelação da União e a remessa oficial para denegar o mandado de segurança

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/02/2015, na seqüência 147, disponibilizada no DE de 12/02/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.