CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA. TRF4. 5013241-62.2014.4.04.7001...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da apelação da Caixa Econômica Federal, negar provimento à apelação dos impetrantes e dar provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Albrax Indústria Metalúrgica Ltda. e Telesonic Indústria Metalúrgica Ltda. impetraram mandado de segurança, com pedido de liminar, contra o Superintendente Regional do Trabalho e Emprego no Estado do Paraná a fim de ver reconhecida a inexigibilidade das contribuições ao FGTS (previstas no art. 15 da Lei 8.036, de 1990) sobre os valores pagos a seus empregados a título de férias gozadas e respectivo terço constitucional, aviso prévio indenizado, salário-maternidade, adicionais de horas extras, de periculosidade, de insalubridade e noturno, décimo-terceiro salário, descanso semanal remunerado, abono de faltas por atestado médico e valores pagos nos 15 primeiros dias de afastamento do empregado por incapacidade.

Ao final (evento 36, SENT1), o mandado de segurança foi julgado nos seguintes termos:

Apelaram as partes. Em suas razões recursais (evento 47, APELAÇÃO1), a União assevera, preliminarmente, que (a) o presente writ visa a diminuir o valor dos depósitos relativos ao FGTS, pelo que deve ser reconhecida a competência da Justiça do Trabalho para julgamento do mandamus; (b) é necessária a participação dos empregados das impetrantes no feito, o que é inviável na estreita via do mandado de segurança; (c) a Caixa Econômica Federal - CEF, como órgão gestor do FGTS, deve ser ouvida no feito, sob pena de nulidade absoluta; (d) há necessidade de dilação probatória, o que não é permitido em sede de mandado de segurança. Quanto ao mérito propriamente dito, defende a cobrança da contribuição ao FGTS sobre as verbas indicadas pelos impetrantes.

A Caixa Econômica Federal (evento 66, APELAÇÃO1), por sua vez, assevera que não existe fundamento legal para o não recolhimento de FGTS sobre os valores pagos nos primeiros 15 dias de afastamento do trabalho por incapacidade. Afirma, ainda, que o aviso-prévio indenizado também é sujeito à cobrança relativa ao FGTS.

As impetrantes (evento 68, APELAÇÃO1) requerem, a pretexto de violação ao art. 535 do CPC e ao art. 93, IX, da Constituição Federal de 1988, a decretação da nulidade da sentença, por não ter havido manifestação quanto às horas extras e quanto ao décimo-terceiro salário indenizado decorrente do aviso prévio indenizado. Afirmam que aplica-se a prescrição trintenária no caso de compensação de valores pagos ao FGTS, e não a qüinqüenal. Alegam ser inexigível a contribuição ao FGTS sobre todas as verbas indicadas na exordial.

Com contrarrazões das partes, vieram os autos a este tribunal.

O Ministério Público Federal não se manifestou sobre o mérito do mandamus.

É o relatório.

Cabe conhecer da apelação da União e da apelação das impetrantes, por serem os recursos próprios ao caso, e se apresentarem formalmente regulares e tempestivos.

Por sua vez, não é de ser admitida a apelação da Caixa Econômica Federal, na medida em que a sentença reconheceu sua ilegitimidade passiva, não tendo o apelo se insurgido contra tal ponto do decisum.

Por fim, a remessa oficial é de ser admitida, nos termos do art. 14, 1º, da Lei 12.016, de 2009.

Não prospera a alegação da União de que caberia à Justiça do Trabalho o julgamento do presente mandamus.

Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato de autoridade federal (Superintendente Regional do Trabalho e Emprego), o qual, de acordo com o art. 109, inc. VIII da Constituição Federal, é de competência dos juízes federais.

Outrossim, cabe à Justiça do Trabalho apenas o julgamento de mandados de segurança que envolvam matéria sujeita à sua jurisdição (art. 114, inc. IV, da Constituição Federal), o que não é o caso dos autos, que trata da exigibilidade da contribuição ao FGTS.

Não há falar em litisconsórcio passivo necessário, uma vez que a relação discutida se dá entre as impetrantes e o Superintendente Regional do Trabalho e Emprego, na medida em que o recolhimento das contribuições ao FGTS é administrado e fiscalizado pelo Ministério do Trabalho.

Outrossim, o fato de a Caixa Econômica Federal ser gestora dos recursos do FGTS não implica a obrigatoriedade de oitiva de tal ente.

A expressão "direito líquido e certo" traduz a idéia de que os fatos alegados devem ser incontroversos, devendo estar comprovados pelos documentos que instruem a petição inicial.

No caso em tela, não se vislumbra a necessidade de efetivação de dilação probatória.

Os impetrantes pretendem o reconhecimento da inexigibilidade de contribuição ao FGTS sobre determinadas rubricas. Trata-se, pois, de questão eminentemente jurídica, sendo descabida a alegação de inadequação da via eleita.

As impetrantes sustentam que não houve manifestação quanto às horas extras e ao décimo-terceiro salário indenizado decorrente do aviso prévio indenizado.

No que se refere às horas extras, há expressa menção na sentença. Confira-se:

Em relação ao décimo-terceiro salário indenizado decorrente do aviso prévio indenizado, assim dispôs a sentença que apreciou os embargos de declaração:

Não há, pois, omissão quanto aos pontos indicados pelas impetrantes.

Em se tratando de pedido de restituição de valores indevidamente pagos a título de contribuição ao FGTS, o prazo prescricional incidente é o do Decreto 20.910/32, ou seja, de cinco anos (conf. STJ, AgRg no AgRg no REsp 1539078 / RN; REsp 1107970/PE e REsp 559103/PE).

A contribuição ao FGTS é devida pelos empregadores em benefício dos seus empregados, nos termos da Lei nº 8.036, de 1990, e corresponde a 8% de toda a remuneração paga ou devida no mês anterior, incluídas as parcelas especificadas no "caput" do art. 15 da referida lei, e excluídas aquelas indicadas no §6º do mesmo artigo. Confira-se:

A remuneração, como sabido, é contraprestação do trabalho. Sem que haja trabalho, não se pode falar em remuneração. Mas há determinadas situações que, mesmo sem haver trabalho, a contribuição do FGTS ainda assim deve incidir, seja por disposição específica de lei ou mesmo por construção jurisprudencial.

Passa-se, pois, ao exame das verbas indicadas pelos impetrantes.

O art. 7º, XVII, da Constituição Federal evidencia o caráter salarial do valor recebido a título de férias gozadas:

Portanto, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuição ao FGTS sobre tal verba.

A contribuição ao FGTS incide sobre o terço constitucional de férias gozadas, porque se trata de verba contraprestacional ao trabalho realizado pelo empregado durante o período aquisitivo do direito às férias (cf. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 462; STJ, REsp nº 1.436.897, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 19-12-2014).

Quanto ao aviso-prévio indenizado, tem-se excepcionalmente entendido que se inclui na base de cálculo da contribuição ao FGTS, pois o tempo a ele correspondente é considerado como tempo de serviço para todos os efeitos (TST, Súmula nº 305: O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS). Quanto ao ponto, é de ser dado provimento à apelação da União e à remessa oficial.

A contribuição ao FGTS incide sobre o pagamento dos 15 primeiros dias de afastamento do empregado por doença ou acidente (inc. II do art. 28 do Decreto nº 99.684, de 1990 - Regulamento do FGTS), conforme, aliás, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.448.294/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 15-12-2014). ). Quanto ao ponto, é de ser dado provimento à apelação da União e à remessa oficial.

No que se refere ao adicional de horas extras, ao adicional noturno e ao adicional de insalubridade e de periculosidade, assim preceitua o art. 7º da Constituição Federal:

Como se vê, as verbas citadas possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição ao FGTS.

O art. 473 da CLT elenca as hipóteses em que o empregado pode faltar ao trabalho, in verbis:

Nas situações acima elencadas, o empregado fica autorizado a não comparecer ao trabalho, não perdendo a remuneração do dia correspondente.

No tocante à remuneração paga por faltas abonadas por atestado médico, assim dispõe o Decreto n.º 27.048, de 1949, que aprovou o regulamento da Lei n.º 605, de 1949:

Como se vê, as faltas abonadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição ao FGTS.

O salário-maternidade integra a base de cálculo da contribuição ao FGTS, nos termos do art. 28, IV, do Decreto nº 99.684, de 1990 - Regulamento do FGTS.

O repouso semanal remunerado constitui caso típico de interrupção do contrato de trabalho, uma vez que, em tal situação, há contagem de tempo de serviço e o empregado não perde o direito à remuneração.

Com efeito, tal rubrica tem natureza remuneratória, conforme já apreciou esta Corte, como se pode ver, a título de exemplo, na ementa abaixo:

Assim, incide a exação em comento sobre tal rubrica.

Encontra-se pacificado o entendimento de que o décimo-terceiro salário possui natureza remuneratória, tendo a questão sido sumulada pelo Supremo Tribunal Federal:

Também o décimo-terceiro salário proporcional possui natureza remuneratória, pelo que é legítima a cobrança de FGTS sobre tal verba.

É, pois, de ser denegado o mandado de segurança, sendo legítima a cobrança da contribuição ao FGTS sobre as verbas acima mencionadas.

Ante o exposto, voto por não conhecer da apelação da Caixa Econômica Federal, negar provimento à apelação dos impetrantes e dar provimento à apelação da União e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/11/2015, na seqüência 156, disponibilizada no DE de 05/11/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA APELAÇÃO DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DOS IMPETRANTES E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.