CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS. LEGITIMIDADE. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Fox Lux Ltda. ajuizou ação ordinária contra a União e contra o FNDE - Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, o INCRA - Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária, o SEBRAE - Serviço Brasileiro de Apoio as Micro e Pequenas Empresas, o SENAC/PR - Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial e o SESC/PR - Serviço Social do Comércio, a fim de ver declarada a inexigibilidade de contribuição previdenciária (quota patronal e a destinada a terceiros) incidente sobre os valores pagos a título de salário-maternidade, férias gozadas, descanso semanal e feriados, décimo terceiro salário, terço constitucional de férias, primeiros quinze dias de afastamento por motivo de incapacidade, aviso prévio indenizado, adicional de horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade e de periculosidade e seus reflexos. Além disso, requereu a restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda.

Ao final (evento 34, SENT1), a demanda foi julgada nos seguintes termos:

O SESC e o SENAC interpuseram embargos de declaração, alegando não só omissão do acórdão quanto ao seu dispositivo, tendo em vista que não reconheceu a ilegitimidade passiva de ambas as entidades, como também contradição no tocante à menção das entidades SESI e SENAI, uma vez que não integram a lide (evento 48, EMBDECL1).

Os embargos declaratórios foram acolhidos para alterar a sentença, cujo dispositivo passou a ter a seguinte redação (evento 54, SENT1):

Apelaram as partes. A autora (evento 51, APELAÇÃO1), preliminarmente, alega que é nítida a possibilidade de inclusão das entidades destinatárias das contribuições como sujeitos passivos, tendo em vista que, em caso de procedência da ação, caberá às entidades restituírem os valores recolhidos indevidamente. Além disso, refere que é indevida a cobrança de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, férias gozadas, descanso semanal e em feriados, décimo terceiro salário, adicional de horas extras, adicional noturno, adicional de periculosidade e de insalubridade, pois tais verbas possuem caráter indenizatório.

A União (evento 52, APELAÇÃO1), por sua vez, sustenta que os pagamentos efetuados a título de aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, férias gozadas, abono pecuniário de férias, nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de incapacidade, auxílio-transporte em pecúnia, vale-refeição em pecúnia, adicional de horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade e de periculosidade, bônus por desempenho, repouso semanal remunerado, férias indenizadas e horas de sobreaviso devem ser incluídos na base de cálculo das contribuições previdenciárias, por possuírem caráter remuneratório. Ademais, refere, no tocante à retenção de contribuições previdenciárias, que a parte autora não trouxe nenhuma razão jurídica que afastasse a sua responsabilidade tributária por substituição. Afirma que, quanto à dobra de embarque, não restou comprovado que tenha pago tal verba.

Com contrarrazões de ambas as partes, vieram os autos a este tribunal.

É o relatório.

 

Cabe conhecer das apelações, por serem os recursos próprios ao caso, e se apresentarem formalmente regulares e tempestivos, exceto na parte em que a União postula o reconhecimento da incidência de contribuição previdenciária sobre o abono pecuniário de férias, auxílio-transporte em pecúnia, vale-refeição em pecúnia, bônus por desempenho, férias indenizadas e horas de sobreaviso, bem como no tocante à retenção e à dobra de embarque, tendo em vista que tais verbas nem sequer foram postuladas pela parte autora, estando totalmente dissociadas da demanda.

 A remessa oficial, por sua vez, é de ser admitida, nos termos do art. 475, inc. I, do Código de Processo Civil. 

Em suas razões recursais, a autora sustenta que o SESC, o SENAC, o SEBRAE, o INCRA e o FNDE são partes legítimas para figurar como litisconsortes passivos necessários da União.

Ocorre que ao ajuizar a presente ação ordinária, a autora pretendeu fosse assegurado seu direito de não recolher contribuições previdenciárias e contribuições sociais destinadas a terceiros incidentes sobre verba que não possui natureza salarial.

De fato, as entidades mencionadas são destinatárias das contribuições referidas, porém a administração destas cabe à União, sendo sua arrecadação atribuição da Receita Federal do Brasil (art. 2º da Lei nº 11.457, de 2007). Portanto, conforme reconheceu a juíza da causa, o SESC, o SENAC, o SEBRAE, o INCRA e o FNDE não fazem parte da relação jurídica ora discutida, razão pela qual não possuem legitimidade passiva.

Nesse sentido, assim já decidiu esta Turma:

No caso dos autos, como a autora já limitou o pedido aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.

 

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas, aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão.

O salário-maternidade possui a mesma natureza jurídica do salário, conforme se depreende do art. 7º da Constituição Federal:

Com efeito, embora dispensado do trabalho, a trabalhadora durante a licença continua a receber o salário.

Portanto, considerando a natureza salarial dos valores pagos a esse título, tem-se por legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial repetitivo nº 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:

Portanto, configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

Assim preceitua o art. 7º da Constituição Federal:

Como se vê, as verbas referentes aos adicionais de horas extras, noturno, de periculosidade e insalubridade, possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Com efeito, tais rubricas têm natureza remuneratória, como se pode ver nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:

Assim, não merece reparos a sentença quanto ao ponto.

O art. 7º, XVII, da Constituição Federal evidencia o caráter salarial do valor recebido a título de férias gozadas:

Portanto, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

Encontra-se pacificado o entendimento de que o décimo-terceiro salário possui natureza remuneratória, tendo a questão sido sumulada pelo Supremo Tribunal Federal:

O repouso semanal remunerado constitui caso típico de interrupção do contrato de trabalho, uma vez que, em tal situação, há contagem de tempo de serviço e o empregado não perde o direito à remuneração.

Com efeito, tal rubrica tem natureza remuneratória, conforme já apreciou esta Corte, como se pode ver, a título de exemplo, na ementa abaixo:

Assim, incide a exação em comento sobre tal rubrica.

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

Sendo indevida a contribuição da autora sobre algumas das verbas analisadas, está a União obrigada a acatar a compensação ou restituir os valores recolhidos a tal título, conforme for apurado em execução.

Explicita-se apenas que a compensação somente pode se dar com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001).

Cumpre ressaltar, ainda, que a Instrução Normativa RFB nº 1.300 expressamente veda a compensação das contribuições destinadas a terceiros, em seu art. 59 ("É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos"), proibição que se deve à inviabilidade prática de se compensar créditos tidos com a Receita Federal com débitos relativos a tributos que, embora por ela administrados, são destinados a outras entidades e fundos.

Enfim, os valores a serem restituídos e/ou compensados são acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

 

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/08/2015, na seqüência 18, disponibilizada no DE de 04/08/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.