CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. FÉRIAS INDENIZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS INDENIZADAS. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por RM da Silveira & Cia. Ltda. buscando provimento jurisdicional no sentido de declarar a inexigibilidade de contribuição previdenciária (cota patronal, SAT e destinada a terceiros) sobre valores pagos a título de: (a) aviso-prévio indenizado, (b) férias indenizadas, (c) terço constitucional de férias gozadas e indenizadas, e (d) adicional de quebra de caixa. Além disso, postula a restituição dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Ao final (Eventos 41 e 48, SENT1), a MM. Juíza Federal Gianni Cassol Konzen, da 1ª Vara Federal de Cachoeira do Sul/RS, julgou a demanda nos seguintes termos:

A União, em suas razões recursais, alega, preliminarmente, falta de interesse de agir quanto aos valores pagos a título de férias indenizadas e respectivo terço constitucional. Argüiu, ainda, sua ilegitimidade passiva ad causam no tocante à restituição das contribuições destinadas a terceiros. No mérito, defende a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador sobre o terço constitucional de férias gozadas e aviso-prévio indenizado. Pede, por fim, o prequestionamento da matéria.

A parte autora, por sua vez, requer o reconhecimento da inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de adicional de quebra de caixa.

Com contrarrazões de ambas as partes, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

As apelações devem ser admitidas, por serem recursos próprios, formalmente regulares e tempestivos.

Observo, também, como bem decidiu a juíza da causa, que a sentença deve ser submetida ao reexame necessário, por não ser líquida a sentença proferida contra a Fazenda Pública (art. 496 do CPC - Lei nº 13.105, de 2015).

RM da Silveira & Cia. Ltda. ao ajuizar a presente ação ordinária pretendeu fosse assegurado seu direito de não recolher contribuições destinadas a terceiros (SEBRAE, SENAI, SESC, SENAC, FNDE e INCRA) incidentes sobre verbas que não possuam natureza salarial.

Ocorre que as entidades mencionadas são destinatárias das contribuições referidas, porém a administração destas cabe à União, sendo sua arrecadação atribuição da Receita Federal do Brasil (art. 2º da Lei nº 11.457, de 2007).

Nesse sentido, assim já decidiu esta Turma:

Acresce que, nos termos do §3º do art. 2º da Instrução Normativa nº 1.300, de 2012, compete à RFB efetuar a restituição dos valores recolhidos para outras entidades ou fundos, de modo que também quanto ao pedido de restituição, a legitimidade é exclusiva da União.

Portanto, a União - e somente ela - possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, impondo-se, pois, a manutenção da sentença e a rejeição da preliminar invocada pela União.

Preliminar: interesse de agir

Preceitua o art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212, de 1991:

Como se vê, as férias indenizadas e o respectivo terço constitucional não integram o salário-de-contribuição, por expressa previsão legal. Assim, não tendo a demandante comprovado que a autoridade competente exige contribuição previdenciária sobre tais verbas, verifica-se a falta de interesse processual quanto ao ponto, devendo ser dado provimento à apelação da União e à remessa oficial.

No caso dos autos, como a parte autora já limitou o pedido aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas e aviso-prévio indenizado. O acórdão do STJ está assim sintetizado:

(...)

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão, impondo-se negar provimento à apelação da União e à remessa oficial no ponto.

Assim preceitua o art. 457, §1º e 458 da Consolidação das Leis do Trabalho:

Como se vê, a verba referente ao adicional de quebra de caixa possui natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.

Na fundamentação do voto proferido no julgamento da APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003789-03.2011.404.7205, julg. em 26-06-2012, foi elucidada a questão sobre a referida verba nos seguintes termos:

Esse mesmo entendimento vem sendo adotado por esta Turma, como se pode ver, a título de exemplo, os julgados assim sintetizados:

Assim, é devida a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de quebra de caixa, devendo ser mantida a sentença no ponto.

Impõe-se, portanto, negar provimento à apelação da parte autora.

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT e às destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

Sendo indevida a contribuição da parte autora sobre algumas das verbas analisadas, está a União obrigada a acatar a compensação ou restituir os valores recolhidos a tal título, conforme for apurado em execução.

Explicita-se apenas que a compensação somente pode se dar com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001).

Cumpre ressaltar que é vedada a compensação dos valores recolhidos a título de contribuições destinadas a terceiros (art. 59 da Instrução Normativa RFB nº 1.300), sendo, todavia, cabível a sua restituição (art. 2º, § 3º da Instrução Normativa RFB nº 1.300).

Enfim, os valores a serem restituídos e/ou compensados são acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

Considerando que a parte autora obteve êxito somente quanto aos pedidos referentes à declaração de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas e aviso-prévio indenizado, deu-se, no caso, sucumbência recíproca e equivalente entre as partes. Dessa forma, condeno a parte autora (50%) e a União (50%) ao pagamento de honorários advocatícios a serem fixados, na fase de liquidação, nos termos do art. 85, § 3º e § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 2015), já vigente à data da situação processual constitutiva do direito aos honorários advocatícios (sentença de 02-08-2016). Impõe-se, pois, dar provimento à remessa oficial no ponto.

Deve a União, todavia, reembolsar metade das custas adiantadas pela parte autora (art. 4º, inciso I, da Lei 9.289, de 1996).

Não está o órgão julgador obrigado a analisar e comentar um a um os dispositivos legais invocados pelas partes, mas sim a apreciar as questões de fato e de direito que lhe são submetidas - art. 489, II, do CPC (Lei nº 13.105, de 2015), com argumentos jurídicos suficientes, ainda que não exaurientes, a respeito do objeto do litígio, razão por que é incabível o pedido de prequestionamento.

No RE nº 170.204, o STF deixou assentado: "o prequestionamento prescinde da referência, no acórdão proferido, a números de artigos, parágrafos, incisos e alíneas. Diz-se prequestionado certo tema quando o órgão julgador haja adotado entendimento explícito a respeito" (RTJ 173/239).

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/11/2016, na seqüência 165, disponibilizada no DE de 04/11/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.