APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5049022-42.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | RÔMULO PIZZOLATTI |
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ADVOGADO | : | Airton Bombardeli Riella |
: | RAFAEL PANDOLFO | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO E DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO CORRESPONDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. SALÁRIO-MATERNIDADE.
1. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o valor recebido a título de salário-maternidade.
2. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, aviso-prévio indenizado e décimo-terceiro salário correspondente e terço constitucional de férias gozadas.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO EQUITATIVO.
Vencida majoritariamente a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser arbitrados equitativamente, nos termos do § 4º do artigo 20 do Código de Processo Civil, consideradas as peculiaridades de cada caso.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de novembro de 2015.
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7505396v12 e, se solicitado, do código CRC B1847C3B. | |
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RELATÓRIO
O juiz da causa assim relatou a controvérsia:
As autoras ajuizaram ação ordinária postulando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que as obrigue ao recolhimento da contribuição previdenciária, inclusive destinadas a terceiros, incidentes sobre a folha de salários referentes aos valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente, aviso prévio indenizado e respectivo 13º proporcional, férias gozadas, terço constitucional sobre as férias gozadas e as férias indenizadas e salário-maternidade. Postularam, ainda, o direito à compensação dos valores pagos no quinquênio que antecede ao ajuizamento da ação, devidamente atualizados pela SELIC, desde a data do pagamento indevido, bem como para que fosse determinado à ré que se abstivesse de exigir a contribuição previdenciária sobre as parcelas referida.
Houve emenda à inicial (evento nº 3) com pedido de desistência da ação quanto ao terço constitucional sobre férias indenizadas. O pedido foi homologado pelo juízo (evento nº 4).
Na petição do evento nº 8, as autoras apresentaram nova emenda à inicial, desistindo do pedido relacionado à rubrica férias gozadas. O pedido foi homologado pelo juízo (evento nº 10).
Citada, a União contestou no evento nº 20. Em preliminar, arguiu a ausência do interesse de agir em relação ao auxílio-acidente e a inépcia da inicial quanto à inexigibilidade das contribuiçõs destinadas a terceiros. No mérito, defendeu a legalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre as demais rubricas arroladas na inicial, sustentando a natureza salarial das mesmas. Pugnou, ao final, pela improcedência da demanda.
Houve réplica (evento nº 23).
Vieram os autos conclusos para sentença.
É o relatório. Decido.
Ao final, o MM. Juiz Federal Alexandre Rossato da Silva Ávila julgou a demanda nos seguintes termos:
Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, nos termos do art. 269, I, do CPC, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue as autoras ao recolhimento da contribuição previdenciária patronal, inclusive destinada a terceiros, incidentes sobre os valores pagos aos seus empregados referentes aos primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente, aviso prévio indenizado e respectivo 13º proporcional, e terço constitucional sobre férias gozadas, condenando a União na repetição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos da fundamentação, observada a prescrição quinquenal.
Considerando a sucumbência mínima da parte autora, condeno a União na restituição das custas, atualizadas pelo IPCA-E desde o pagamento, bem como em honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação (a restituir ou compensar), nos termos do art. 20, §3º, do CPC.
Sentença sujeita ao reexame necessário.
Em suas razões recursais, a União alega ser inepta a inicial por conter pedido incerto referente às contribuições destinadas a terceiros. Sustenta que a sentença restou extra petita e pede seja reconhecida sua nulidade por ter mencionado coletânea havida na Internet sequer cogitada pela parte autora, bem como por inverter o ônus da prova e ser genérica em sua condenação de restituição das contribuições destinadas a terceiros. Defende, por fim, a incidência de contribuição previdenciária (quota patronal e a destinada a terceiros) sobre as verbas pagas pelo empregador a título de (a) aviso-prévio indenizado e respectivo décimo-terceiro salário, (b) terço constitucional de férias usufruídas e (c) primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade.
A parte autora, por sua vez, defende a natureza indenizatória da verba paga pelo empregador a título de salário-maternidade, não constituindo, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Com contrarrazões de ambas as partes, vieram os autos a este tribunal.
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
Cabe conhecer das apelações, por serem os recursos próprios ao caso, e se apresentarem formalmente regulares e tempestivos.
Observo, também, como bem decidiu o juiz da causa, que a sentença deve ser submetida ao reexame necessário, visto que não há condenação de valor líquido, caso em que inaplicável o disposto no §2º do art. 475 do Código de Processo Civil, conforme orientação da Súmula nº 490 do Superior Tribunal de Justiça - STJ (A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas).
Observação preliminar:
De início, impõe-se glosar o excesso da sentença, no ponto em que ficou reconhecida a inexigibilidade das contribuições destinadas a terceiros, uma vez que não foi formulado na inicial qualquer pedido nesse sentido (Evento 1, INIC1). Cabe, pois, dar provimento à remessa oficial no ponto.
Passa-se, desde logo, ao exame da demanda tal como efetivamente proposta.
Mérito
Prescrição
No caso dos autos, como a parte autora já limitou o pedido aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.
Mérito da causa
Terço constitucional de férias gozadas, aviso-prévio indenizado e acréscimo correspondente ao décimo-terceiro salário e pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade (decorrente de doença ou acidente)
Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas, aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .
(...)
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
(...)
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
(...)
(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).
Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão. Impõe-se, pois, quanto ao ponto, negar provimento à apelação da União e à remessa oficial.
Salário-maternidade
O salário-maternidade possui a mesma natureza jurídica do salário, conforme se depreende do art. 7º da Constituição Federal:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
Com efeito, embora dispensada do trabalho, a mãe durante a licença continua a receber o salário.
Portanto, considerando a natureza salarial dos valores pagos a título de salário-maternidade, tem-se por legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.
Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial repetitivo nº 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
(...)
(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).
Assim, com relação ao salário-maternidade, não assiste razão à parte autora. Configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre ela incide a exação em comento.
Direito de restituição/compensação dos valores pagos indevidamente pelo contribuinte
Sendo indevida a contribuição da parte autora sobre algumas das verbas analisadas, está a União obrigada a acatar a compensação ou restituir os valores recolhidos a tal título, conforme for apurado em execução.
Explicita-se apenas que a compensação somente pode se dar com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001). Cabe, pois, dar provimento à remessa oficial no ponto.
Enfim, os valores a serem restituídos e/ou compensados são acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, artigo 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).
Encargos da sucumbência
Em se tratando de demanda em que vencida majoritariamente a União, descabe a fixação de honorários advocatícios em percentual sobre a condenação, visto que o § 4º do art. 20 do CPC remete somente aos indicativos das alíneas do § 3º do mesmo artigo, excluindo a aplicação do seu enunciado. Dessa forma, considerados aqueles indicativos, fixo equitativamente os honorários advocatícios em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a serem atualizados a partir da presente data, pelo IPCA-E.
Impõe-se, pois, dar provimento à remessa oficial no ponto.
Relativamente às custas processuais, a União é isenta do seu pagamento no âmbito da Justiça Federal, por força do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, competindo-lhe, porém, o reembolso dos valores adiantados pela parte adversa a esse título (art. 4º, parágrafo único).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e dar parcial provimento à remessa oficial.
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7505395v11 e, se solicitado, do código CRC F7552453. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/11/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5049022-42.2014.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50490224220144047100
RELATOR | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
PRESIDENTE | : | OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
PROCURADOR | : | Dr. WALDIR ALVES |
APELANTE | : | COOPERATIVA DE CREDITO DE LIVRE ADMISSAO DE ASSOCIADOS DA QUARTA COLONIA DO RGS - SICREDI QUARTA COLONIA |
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ADVOGADO | : | Airton Bombardeli Riella |
: | RAFAEL PANDOLFO | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/11/2015, na seqüência 201, disponibilizada no DE de 05/11/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, COM RESSALVA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DES.FEDERAL OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA E JUÍZA FEDERAL CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES QUANTO AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
: | Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES | |
: | Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Ressalva em 13/11/2015 19:27:41 (Gab. Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA)
Honorários. Fundamentação.
(Magistrado(a): Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA).
Ressalva em 15/11/2015 23:25:46 (Gab. Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH)
Fundamentação dos honorários.
(Magistrado(a): Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES).
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