APELAÇÃO CÍVEL Nº 5030061-28.2015.4.04.7000/PR
RELATOR | : | RÔMULO PIZZOLATTI |
APELANTE | : | REDE PARANAENSE DE METROLOGIA E ENSAIOS - PARANA METROLOGIA |
ADVOGADO | : | JACQUELINE MARIA MOSER |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. DIÁRIAS. AJUDA DE CUSTO.
FÉRIAS INDENIZADAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL.
1. Não incide contribuição previdenciária, sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade e aviso-prévio indenizado.
2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de salário-maternidade.
3. Carece o autor de interesse de agir, no tocante ao pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre diárias, ajuda de custo, férias indenizadas e respectivo terço constitucional, uma vez que tais verbas já estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, §9º, da Lei 8.212/91).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, tida por interposta, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de fevereiro de 2016.
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8083085v3 e, se solicitado, do código CRC D3AF0D51. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5030061-28.2015.4.04.7000/PR
RELATOR | : | RÔMULO PIZZOLATTI |
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ADVOGADO | : | JACQUELINE MARIA MOSER |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
O juiz da causa assim relatou a controvérsia:
A autora, qualificada em inicial, ingressou com a presente ação ordinária pretendendo obter provimento jurisdicional, já em antecipação de tutela, que determine a exclusão da incidência da contribuição previdenciária sobre os pagamentos feitos a título de auxílio-doença, auxílio-acidente, salário-maternidade, férias indenizadas e seu respectivo terço, além do aviso prévio indenizado e das ajudas de custo e diárias de viagem, autorizando-lhe compensar valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos que antecederam a propositura da ação.
Disse que a contribuição previdenciária prevista o art. 195, I, 'a' da Constituição Federal tem permissão para incidir apenas sobre o salário e demais rendimentos do trabalho em função da prestação de serviço, remetendo ao art. 22, I, da Lei 8.212/91 e art. 28 do mesmo diploma, concluindo que "... em inegável ofensa ao princípio da legalidade estrita exige a ré o recolhimento da contribuição social previdenciária pretensamente incidente sobre valores pagos em situação em que não há remuneração por serviços prestados, ou seja, hipóteses que desbordam do fato gerador..."
Remeteu aos conceitos de remuneração existentes nas Leis Trabalhistas, defendendo a natureza indenizatória das verbas já mencionadas, passando a discorrer analiticamente sobre cada uma delas e remetendo a vários precedentes.
Salientou, por fim, que têm direito de recuperar, via compensação com tributos vincendos, as exações indevidamente recolhidas nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.
Formulou os pedidos descritos em inicial, inclusive em antecipação de tutela.
Juntou procuração e documentos.
Determinada citação prévia (EVENTO 4), a União contestou no EVENTO 12 sustentando a autoridade a legalidade das incidências ora combatidas, tudo conforme artigos 195, I, "a" da Constituição Federal, e ainda artigos 22, I e 28 da Lei 8.212/91, sem se voltar especificamente quanto à incidência sobre as férias indenizadas e o abono de férias.
Indeferida a antecipação de tutela (EVENTO 14), sem protesto por provas (EVENTOS 18 e 20), vieram-me os autos conclusos para sentença.
Ao final, o MM. Juiz Federal Substituto na Titularidade Plena Cláudio Roberto da Silva julgou a demanda nos seguintes termos:
Ante ao exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação para o fim de desobrigar a autora do recolhimento de contribuição previdenciária, a cargo do empregador, sobre os valores pagos aos empregados a título de auxílio-acidente e auxílio-doença, além dos valores pagos como férias indenizadas e respectivo terço constitucional e como aviso prévio indenizado, nos termos da fundamentação, indeferindo a pretensão de não incidência quanto ao salário-maternidade, ajudas de custo e diárias de viagem, assim como autorizo a compensação, nos moldes do artigo 66 da Lei 8.383/93 dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos imediatamente anteriores ao ajuizamento da presente ação a tais títulos.
Deixo de condenar em honorários de advogado face a sucumbência recíproca.
Custas ex lege.
A União, em suas razões recursais, defende a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença/acidente e sobre o aviso-prévio indenizado. Requer, ainda, que seja observado o art. 170-A do CTN.
A parte autora, por sua vez, alega a não-incidência de contribuição previdenciária sobre verbas que não representem contraprestação a serviço prestado, quais sejam, salário-maternidade, ajuda de custo e diárias e diárias de viagens.
Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.
É o relatório.
VOTO
ADMISSIBILIDADE
As apelações devem ser admitidas, por serem recursos próprios, formalmente regulares e tempestivos.
Observo, também, que a sentença deve ser submetida ao reexame necessário, visto que não há condenação de valor líquido, caso em que inaplicável o disposto no §2º do art. 475 do Código de Processo Civil, conforme orientação da Súmula nº 490 do Superior Tribunal de Justiça - STJ (A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas).
MÉRITO
Preliminar: Falta de interesse de agir
Preceitua o art. 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212, de 1991:
Art. 28, § 9º - Não integram o salário de contribuição para os fins desta lei, exclusivamente:
(...)
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT;
(...)
g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT;
h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal;
(...)
Como se vê, as diárias, a ajuda de custo e as férias indenizadas e respectivo terço constitucional não sofrem incidência de contribuição previdenciária, por expressa previsão legal.
Assim, não tendo a demandante comprovado que a autoridade competente exige contribuição previdenciária sobre tais verbas, verifica-se a falta de interesse processual quanto ao ponto. Impõe-se, pois, quanto às diárias e à ajuda de custo, negar provimento à apelação da parte autora, e, no tocante às férias indenizadas e respectivo terço constitucional, dar provimento à remessa oficial.
Prescrição
No caso dos autos, como a parte autora já limitou o pedido aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.
Mérito da causa
Aviso-prévio indenizado e pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade (decorrente de doença ou acidente)
Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
(...)
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
(...)
(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).
Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão. Impõe-se, pois, o não-provimento à apelação da União e à remessa oficial.
Salário-maternidade
O salário-maternidade possui a mesma natureza jurídica do salário, conforme se depreende do art. 7º da Constituição Federal:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
Com efeito, embora dispensada do trabalho, a mãe durante a licença continua a receber o salário.
Portanto, considerando a natureza salarial dos valores pagos a título de salário-maternidade, tem-se por legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.
Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial repetitivo nº 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
(...)
(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).
Assim, com relação ao salário-maternidade, não assiste razão à parte autora. Configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre ela incide a exação em comento.
Direito de restituição/compensação dos valores pagos indevidamente pelo contribuinte
Sendo indevida a contribuição do autor sobre algumas das verbas analisadas, está a União obrigada a acatar a compensação ou restituir os valores recolhidos a tal título, conforme for apurado em execução.
Explicita-se apenas que a compensação somente pode se dar com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001). Cabe, pois, quanto ao ponto, dar provimento à apelação da União e à remessa oficial.
Enfim, os valores a serem restituídos e/ou compensados são acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, tida por interposta.
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 23/02/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5030061-28.2015.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50300612820154047000
RELATOR | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
PRESIDENTE | : | RÔMULO PIZZOLATTI |
PROCURADOR | : | DR. WALDIR ALVES |
APELANTE | : | REDE PARANAENSE DE METROLOGIA E ENSAIOS - PARANA METROLOGIA |
ADVOGADO | : | JACQUELINE MARIA MOSER |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/02/2016, na seqüência 109, disponibilizada no DE de 10/02/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
: | Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI | |
: | Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
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