CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. AVISO...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001877-27.2018.4.04.7107/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: EXACTA ENGENHARIA E ADMINISTRACAO LTDA. (AUTOR)

ADVOGADO: MARIA ISABEL ANGONESE MAZZOCCHI (OAB RS084913)

RELATÓRIO

A juíza da causa assim relatou a controvérsia:

EXACTA ENGENHARIA E ADMINISTRAÇÃO LTDA. ajuizou ação pelo procedimento comum contra a UNIÃO FEDERAL buscando provimento jurisdicional no sentido de declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue ao recolhimento da contribuição previdenciária (INSS cota patronal), RAT e terceiros (SENAI, SEBRAE, INCRA, S. EDUCAÇÃO e SESI) sobre verbas que em seu entender não teriam natureza salarial. Salientou que os valores pagos aos seus empregados a título de (1) quinze primeiros dias de afastamento por motivo de saúde anteriores ao auxílio-doença, (2) aviso prévio indenizado e (3) adicional de um terço sobre as férias gozadas não podem ser considerados como fato gerador das contribuições em questão, pois nestes casos não há remuneração por serviços prestados, na medida em que tais parcelas não são verbas salariais. Discorreu sobre as rubricas questionadas, colacionando julgados em prol de seu entendimento. Ao final, requereu tutela de evidência a fim de desobrigá-la dos recolhimentos em questão, com a posterior procedência da demanda, "para o fim de declarar a inexistência de relação jurídica tributária entre a Autora e a Ré em relação à contribuição previdenciária (INSS cota patronal e RAT) e contribuições devidas ao SENAI, SEBRAE, INCRA, S. EDUCAÇÃO e SESI sobre os pagamentos realizados a título de adicional constitucional de férias gozadas (1/3), aviso-prévio indenizado e os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento por motivo de saúde anteriores ao auxílio-doença; desobrigando-a do dever de recolhimento, tudo em face da natureza não remuneratória destas verbas", com o reconhecimento do direito ao ressarcimento dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos, com correção monetária e juros legais até a data do efetivo ressarcimento (SELIC), "por meio de precatório, restituição administrativa ou compensação, à escolha da Autora". Requereu a condenação da ré nos ônus sucumbenciais. Anexou documentos.

A pretendida tutela de evidência foi deferida, para o efeito de suspender a exigibilidade das contribuições previdenciárias, cota patronal e de terceiros, incidentes sobre os valores pagos aos empregados da parte autora a título de aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e nos primeiros 15 dias de afastamento do trabalhador por motivo de doença (auxílio-doença previdenciário ou acidentário) (evento 4).

Citada, a União apresentou contestação (evento 10). Afirmou estar dispensada de apresentar contestação no tocante à inexigibilidade da contribuição previdenciária (cota patronal) sobre o aviso prévio indenizado, nos termos da Portaria PGFN nº 502/2016. Esclareceu, contudo, que as contribuições ao SAT/RAT e de terceiros permanecem devidas sobre os valores correspondentes ao aviso précio indenizado, ante a taxatividade do art. 28 da Lei nº Lei 8.212/91. No que se refere ao terço de férias e aos primeiros quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença, defendeu ser devida a exigência de contribuições sobre tais verbas, porquanto enquadradas no conceito de remuneração, assim entendida como a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, na forma do art. 201, § 11, CF e art. 22, I, da Lei nº 8.212/91. Afirmou que a regra geral é a plena incidência da contribuição previdenciária sobre o total das remunerações recebidas pelos empregados, sendo que as hipóteses de não incidência vêm dispostas de forma taxativa na legislação. Ao final, requereu a improcedência da demanda, reiterando que não se opõe ao pedido no que tange apenas à incidência das contribuições previdenciárias (excluindo Sat/RAT e terceiros).

Por fim, a parte autora apresentou réplica à contestação (evento 13).

Vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório.

Ao final, a MM. Juíza Federal Adriane Battisti, da 3ª Vara Federal de Caxias do Sul/RS, julgou a demanda nos seguintes termos:

ANTE O EXPOSTO, julgo procedente a demanda para reconhecer:

a) a inexigibilidade da contribuição previdenciária (INSS cota patronal), RAT e terceiros (SENAI, SEBRAE, INCRA, S. EDUCAÇÃO e SESI) sobre os valores pagos aos empregados da autora a título de aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias gozadas e primeiros 15 dias de afastamento do trabalhador em virtude de auxílio-doença ou auxílio-acidente, e

b) o direito da parte autora à restituição ou compensação, após o trânsito em julgado, dos valores indevidamente recolhidos a esses títulos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente ação (20-02-2018), nos termos da fundamentação.

Arcará a parte ré com o ressarcimento das custas processuais adiantadas pela parte autora e com os honorários advocatícios devidos aos patronos da mesma, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Espécie não sujeita a reexame necessário (art. 496, § 3º, do CPC/2015).

A União, em suas razões recursais, defende a incidência de contribuição previdenciária (cota patronal, SAT/RAT e a parcela destinada a terceiros) sobre os valores pagos pelo empregador nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença/acidente, terço constitucional de férias gozadas e aviso-prévio indenizado.

Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.

É o relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

A apelação deve ser admitida, por ser recurso próprio, formalmente regular e tempestivo.

Observo também que a sentença deve ser submetida ao reexame necessário, por não ser líquida (art. 496 do CPC - Lei nº 13.105, de 2015 e Súmula nº 490 do STJ ).

MÉRITO

Prescrição

No caso dos autos, como a parte autora já limitou o pedido aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.

Mérito da causa

Aviso-prévio indenizado e pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade (decorrente de doença ou acidente)

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques - Temas 478 e 738), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

(...)

2.2 Aviso prévio indenizado.

A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).

A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.

(...)

2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.

No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.

(...)

(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade e sobre o aviso-prévio indenizado. Impõe-se, pois, quanto ao ponto, o não-provimento da apelação e da remessa necessária.

Terço constitucional de férias gozadas

Embora viesse aplicando a tese firmada no julgamento do Tema 20 da repercussão geral (A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998), é certo que o próprio Supremo Tribunal Federal tem deixado de aplicar essa orientação, ao fundamento de que a discussão relativa à incidência de contribuição previdenciária especificamente sobre o terço constitucional de férias foi também afetada para julgamento pela sistemática da repercussão geral. Confira-se:

EMENTA Embargos de declaração em agravo regimental no recurso extraordinário. Matéria com repercussão geral reconhecida após o julgamento da Turma. Procedimento de anular o acórdão embargado e devolver os autos à origem para os fins do art. 1.036 e seguintes do CPC. 1. O Plenário da Corte concluiu, em sessão realizada por meio eletrônico, pela existência da repercussão geral da matéria constitucional remanescente nos autos. O assunto corresponde ao tema 985 da Gestão por temas da Repercussão Geral e concerne à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias usufruídas, objeto do RE nº 1.072.485/PR, Relator o Ministro Edson Fachin 2. Ambas as turmas da Corte decidiram adotar, para os embargos de declaração em que se impugnam acórdãos proferidos em processos com repercussão geral já reconhecida, o procedimento de anular o acórdão embargado e devolver os autos à origem para aplicação da sistemática da repercussão geral. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes.
(RE 1066730 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 30-04-2018 PUBLIC 02-05-2018)

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. 1. Merece reconsideração a devolução do presente recurso ao Tribunal de origem para a aplicação do Tema 20 da repercussão geral pelos seguintes motivos: 1.1. Em relação a dois capítulos autônomos do recurso extraordinário (incidência da contribuição sobre (I) quinze primeiros dias de auxílio-doença e (II) aviso prévio indenizado), o Tema 20 não se mostra pertinente, pois (a) não cabe recurso para o SUPREMO quanto a tais questões, vez que resolvidas na origem por precedentes de repercussão geral e (b) os Temas 482 e 759 tratam especificamente dessas parcelas. 1.2. Quanto à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, a aplicação do Tema 20 da repercussão geral merece maior reflexão, pois há pronunciamentos recentes desta CORTE em sentidos contraditórios (a favor da incidência = RE 1066730 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 18-12-2017; no sentido do caráter infraconstitucional da questão = ARE 1000407 ED, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Dje de 07/12/2017, RE 960556 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe 21-11-2016). 2. Agravo regimental a que se dá provimento, para que o Relator analise o agravo interposto pela União.
(ARE 1032421 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 14/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 15-02-2018 PUBLIC 16-02-2018)

Ora, enquanto não solucionada a questão pelo Supremo Tribunal Federal (o Tema 985 está pendente de julgamento), é de ser aplicada a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS (Tema 479), segundo o qual A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

Assim, revendo meu entendimento, é de ser reconhecida a inexigibilidade do tributo sobre essa rubrica, impondo-se o não-provimento da apelação e da remessa necessária.

Contribuições ao SAT/RAT e destinadas a terceiros

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e às destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

Direito de restituição/compensação dos valores pagos indevidamente pelo contribuinte

Sendo indevida a contribuição da parte autora sobre algumas das verbas analisadas, está a União obrigada a acatar a compensação ou restituir os valores recolhidos a tal título, conforme for apurado em execução.

Explicita-se apenas que a compensação somente pode se dar com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26-A da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001).

É de ser observado que o direito de compensação abrange os valores destinados a terceiros, tendo em vista o reconhecimento da ilegalidade do art. 59 da Instrução Normativa RFB nº 1.300 pelo STJ (AgInt no REsp 1.547.436/RS, Rel. Min. Og Fernandes), o que inclusive é objeto da Nota PGFN/CRJ nº 1245/2016.

Enfim, os valores a serem restituídos e/ou compensados são acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

Encargos da sucumbência

O juiz da causa condenou a União ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação.

Todavia, considerando que a sentença é ilíquida, será apurado o proveito econômico quando da liquidação do julgado e arbitrada a verba honorária devida aos procuradores da parte demandante (art. 85, §§ 2º, incisos I a IV, 3º, 4º e 5º, do CPC), devendo o juiz da causa, ao fixá-la, levar em conta o trabalho adicional na fase recursal (§11), observada a vedação à compensação (§14).

Impõe-se, pois, dar provimento à remessa necessária, no ponto.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa necessária.

Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001118791v3 e do código CRC 02fbe339.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001877-27.2018.4.04.7107/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: EXACTA ENGENHARIA E ADMINISTRACAO LTDA. (AUTOR)

ADVOGADO: MARIA ISABEL ANGONESE MAZZOCCHI (OAB RS084913)

EMENTA

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO.

1. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e às destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

2. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, do terço constitucional de férias gozadas e do aviso-prévio indenizado.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 02 de julho de 2019.

Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001118792v4 e do código CRC d2833509.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 02/07/2019

Apelação Cível Nº 5001877-27.2018.4.04.7107/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: EXACTA ENGENHARIA E ADMINISTRACAO LTDA. (AUTOR)

ADVOGADO: MARIA ISABEL ANGONESE MAZZOCCHI (OAB RS084913)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

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