CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO E REFLEXOS N...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5002407-48.2020.4.04.7111/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: MADEL INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA - ME (IMPETRANTE)

ADVOGADO: Tatiana Haubert (OAB RS081177)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - SANTA CRUZ DO SUL (IMPETRADO)

RELATÓRIO

A juíza da causa assim relatou a controvérsia:

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Madel Indústria e Comércio de Plásticos Ltda. ME contra ato do Delegado da Receita Federal em Santa Cruz do Sul/RS pretendendo o reconhecimento do direito à exclusão da base de cálculo das contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT), sobre verbas que entende possuir natureza indenizatória ou não retributivas do trabalho, relativas a: [a] aviso prévio indenizado; [b] 13º salário integral e proporcional; [c] quinze primeiros dias de afastamento sucedidos por auxílio-doença ou auxílio-acidente; [d] terço constitucional de férias (gozadas e indenizadas); [e] salário-maternidade; [f] férias gozadas; e [g] horas extras, e à consequente compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal.

A impetrante sustentou que em se tratando de parcelas de caráter indenizatório/compensatório, ou pagas em circunstâncias em que não há prestação de serviço, não se configura hipótese de incidência das exações em comento. Juntou documentos, postulou pela concessão da medida liminar e da segurança (evento 1).

Determinada intimação da parte impetrante para emendar a inicial (evento 3), diligência que foi cumprida no evento 7.

Indeferida a medida liminar (evento 9).

No evento 12 foram recolhidas as custas processuais.

A autoridade impetrada prestou informações (evento 15). Discorreu sobre a forma de constituição dos créditos tributários. Defendeu que não importa o título pelo qual os rendimentos do trabalho sejam pagos ou creditados, pois é desnecessário que ele corresponda ao serviço efetivamente prestado, nos termos do art. 195, I, 'a', da CRFB/88. Alegou a inexistência de qualquer ato ilegal, abusivo ou coator praticado pela autoridade impetrada. Postulou pela denegação da segurança.

No evento 16 a parte impetrante postulou pela reconsideração da decisão que indeferiu o pedido liminar.

Este juízo reconsiderou a decisão do evento 9, deferindo a liminar para o fim de declarar a inexigibilidade das contribuições previdenciárias sobre valores referentes a aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias gozadas e quinze primeiros dias de afastamento por incapacidade seguidos de benefício previdenciário (evento 18).

O Ministério Público Federal, em parecer, deixou de opinar sobre o mérito da causa (evento 23).

A União - Fazenda Nacional apresentou manifestação no evento 25. Postulou pela reconsideração da decisão que deferiu a medida liminar, sustentando a vitória da Fazenda Nacional no Tema 985 de Repercussão Geral (RE 1.072.485).

Manifestação da impetrante no evento 26.

Vieram conclusos para sentença.

Ao final (evento 28, SENT1), o mandado de segurança foi julgado nos seguintes termos:

Ante o exposto:

[a] julgo extinto o feito, sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, VI, do CPC, quanto a não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre a rubrica de terço constitucional de férias indenizadas; e

[b] revogo a concessão da medida liminar, com base no art. 487, I, do CPC, sobre a rubrica de terço constitucional de férias gozadas; e

[c] concedo parcialmente a segurança, resolvendo o mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para o fim de:

[c.1] reconhecer a inexigibilidade da incidência das contribuições previdenciárias sobre a folha de salários (cota patronal e SAT/RAT) referentes às parcelas de aviso prévio indenizado e quinze primeiros dias de afastamento por doença sucedido por auxílio-doença ou auxílio-acidente; e

[c.2] declarar o direito à compensação dos valores recolhidos a maior, observada a prescrição quinquenal, nos termos da fundamentação.

Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/09).

Considerando a sucumbência parcial, condeno a União ao ressarcimento pela metade das custas adiantadas pela impetrante (eventos 5 e 12), atualizadas pelo IPCA-E desde o pagamento.

Espécie sujeita a reexame necessário (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09).

Após, foi acolhido (evento 44, SENT1) recurso de embargos de declaração interposto pela parte impetrante (evento 41, EMBDECL1), oportunidade em que restou consignado o seguinte:

Efetivamente, o pedido inicial foi assim formulado (evento 1, p. 24):

2. O recebimento e a concessão da segurança definitiva no mérito, no direito da impetrante de deixar de compelida, por declaração de inconstitucionalidade, ao recolhimento da contribuição social previdenciária objeto desta ação, incidentes sobre as rubricas de a) Aviso prévio indenizado; b) 13º salário; c) décimo terceiro salário proporcional; d) quinze primeiros dias de afastamento do auxílio doença; e) adicional de um terço sobre as férias pagas aos empregados; f) salário-maternidade, g) férias gozadas, h) auxílio-doença e o auxílio-doença acidentário (nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado) e o i) adicional das horas-extras; [destaquei]

Assim, onde se lê:

Ante o exposto:

[...] [c] concedo parcialmente a segurança, resolvendo o mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para o fim de:

[c.1] reconhecer a inexigibilidade da incidência das contribuições previdenciárias sobre a folha de salários (cota patronal e SAT/RAT) referentes às parcelas de aviso prévio indenizado e quinze primeiros dias de afastamento por doença sucedido por auxílio-doença ou auxílio-acidente; e

Leia-se:

Ante o exposto:

[...] [c] concedo parcialmente a segurança, resolvendo o mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para o fim de:

[c.1] reconhecer a inexigibilidade da incidência das contribuições previdenciárias sobre a folha de salários (cota patronal) referentes às parcelas de aviso prévio indenizado e quinze primeiros dias de afastamento por doença sucedido por auxílio-doença ou auxílio-acidente; e

Em suas razões recursais (evento 54, APELAÇÃO1), a União assevera que (a) As duas turmas que integram a 1ª Seção do STJ firmaram entendimento pela legalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre a integralidade dos pagamentos efetivados a título de décimo-terceiro, mesmo sobre os reflexos decorrentes do pagamento do aviso prévio indenizado; (b) o décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário-de-contribuição, exceto para cálculo de benefício (em razão do abono anual); (c) Nos termos do art. 195, I, a, com redação dada pela EC 20/98 e do art. 201, § 11º, da CF de 1988, a contribuição para a Seguridade Social incide sobre o montante pago a título de décimo terceiro pelos empregadores. Neste sentido, já decidiu o STF (STF, 2ª Turma, EDRE 408 780 2, rel. Min. Ellen Gracie, jun 04); (d) em respeito à Constituição Federal, incide a contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina, calculada sobre o aviso prévio indenizado, ainda que eventualmente se entenda pela não incidência sobre o próprio aviso prévio indenizado.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento da apelação.

É o relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Cabe conhecer da apelação, por ser o recurso próprio ao caso, e se apresentar formalmente regular e tempestivo.

A remessa necessária também é se ser admitida, por se tratar de sentença concessiva - em parte - de mandado de segurança.

MÉRITO

Prescrição

No caso dos autos, como a impetrante já limitou o pedido de compensação aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.

Mérito da causa

Aviso-prévio indenizado e pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade (decorrente de doença ou acidente)

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques - Temas 478 e 738), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

(...)

2.2 Aviso prévio indenizado.

A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).

A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.

(...)

2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.

No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.

(...)

(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade (decorrente de doença ou acidente) e aviso-prévio indenizado.

É, pois, de ser mantida a sentença no ponto.

Décimo-terceiro salário proporcional ao aviso-prévio indenizado

A parcela do décimo-terceiro salário (1/12) correspondente ao aviso-prévio indenizado constitui, na verdade, a própria gratificação natalina, que, segundo o art. 28, §7º, da Lei nº 8.212, de 1991 e o art. 1º, § 3º, da Lei nº 4.090, de 1962, possui natureza salarial e sofre incidência de contribuição previdenciária patronal.

Com efeito, o fato de ser calculada com base em verba de caráter indenizatório recebida pelo trabalhador não retira a natureza salarial da rubrica, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, de que se colhe o seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA.

1. As Turmas que integram a Primeira Seção do STJ sedimentaram a orientação de que que "embora o Superior Tribunal de Justiça tenha consolidado jurisprudência no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial, relativamente à incidência da exação sobre o décimo terceiro salário proporcional no aviso prévio indenizado, prevalece o entendimento firmado em sede de recurso repetitivo, de que o décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário de contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária" (AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1379550/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/04/2015).

2. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp 1.420.490/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 11-10-2016, DJe 16-11-2016)

Legítima, pois, a cobrança de contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário proporcional ao aviso-prévio indenizado, pelo que é de ser dado provimento à apelação da União e à remessa necessária, no ponto.

Direito de compensação dos valores pagos indevidamente pelo contribuinte

Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos, observadas as restrições do art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, combinado com o artigo 26-A da Lei nº 11.457, de 2007, tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º).

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária.

Documento eletrônico assinado por ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002537931v10 e do código CRC 0a744fff.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROBERTO FERNANDES JÚNIOR
Data e Hora: 15/6/2021, às 19:49:56

Conferência de autenticidade emitida em 23/06/2021 04:00:58.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5002407-48.2020.4.04.7111/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: MADEL INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA - ME (IMPETRANTE)

ADVOGADO: Tatiana Haubert (OAB RS081177)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - SANTA CRUZ DO SUL (IMPETRADO)

EMENTA

cONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO e reflexos no décimo-terceiro salário.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 15 de junho de 2021.

Documento eletrônico assinado por ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002537932v5 e do código CRC 2ee155d5.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROBERTO FERNANDES JÚNIOR
Data e Hora: 15/6/2021, às 19:49:56

Conferência de autenticidade emitida em 23/06/2021 04:00:58.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 08/06/2021 A 15/06/2021

Apelação/Remessa Necessária Nº 5002407-48.2020.4.04.7111/RS

RELATOR: Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR

PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO

APELANTE: MADEL INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA - ME (IMPETRANTE)

ADVOGADO: Tatiana Haubert (OAB RS081177)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR

Votante: Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 23/06/2021 04:00:58.